裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第363號民事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：返還借款
臺灣士林地方法院民事判決一○○年度訴字第三六三號原告 葉伯璋 訴訟代理人 陳明宗 律師複代理人 張曉佩 被告 張文益 訴訟代理人 楊政雄 律師複代理人 陳美華 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國一百年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第二百五十五條第一項但書規定之適用（最高法院九十一年度臺上字第二一九○號判決參照）。原告於起訴時係主張被告於民國七十九年二月十二日向其借款新臺幣（下同）四百萬元，基於消費借貸之法律關係，訴請被告返還系爭四百萬元借款及其法定利息，嗣於本院言詞辯論時就借款之時間改稱係七十八年四、五月間，其前後陳述雖有不同，然當事人、訴訟標的及訴之聲明三者仍屬相同，其所為係屬更正事實上之陳述，非為訴之變更，雖未經被告同意，亦得為之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於七十八年間，向原告表示有投資機會，需向原告借款四百萬元，因被告為原告之舅父，毗鄰原告而居，且外祖父母亦希望原告能出借款項，讓被告有賺錢機會，原告始於同年四、五月間應允借款，並由被告先簽發支票二紙（下稱系爭支票）交付原告作為擔保，原告亦簽發支票交付四百萬元借款，被告又於七十九年八月十八日將其所有坐落臺北市○○區○○段五小段五十七地號土地及其上同小段五○二一一建號建物（下稱系爭房地），設定抵押權予原告，以擔保系爭借款。嗣後被告未依約還款，屢經催討，被告雖均允諾償還，但仍拖延未還，原告迫於無奈，於日前聲請拍賣抵押物，被告竟藉詞系爭房地並非擔保系爭借款，令人氣結。為此，依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告四百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間並無原告所稱之消費借貸，原告主張曾交付系爭四百萬元借款與被告，自應提出相關憑證以實其說。又兩造於七十九年二、三月間，因約定共同合作短期投資股票市場，並由原告分期提供資金而以被告名義操作股票，獲利虧損平均分擔，因原告要求被告給與出資證明，被告始簽發並交付系爭支票，但被告實際僅出資一次二十萬元，即因獲利不如預期，後續未再繼續提供資金，而此二十萬元資金，被告已經返還，被告基於對甥舅關係之信任，及考量日後尚有合作之可能，方未向原告取回系爭支票。嗣於七十九年
七、八月夏季，被告本計畫自美國進口農產品栽種，為籌措短期大筆資金，另與原告約定，先將系爭房地設定半年之五百萬元最高限額抵押權予原告，作為此半年內如有借款之擔保，惟因市場調查該農產品反應不佳，故終止計畫，被告亦未實際向原告借款，被告因認短期內如有商機隨時可能向原告借款，故未立即塗銷抵押權，然其後並無借款。另被告於原告聲請拍賣抵押物即系爭房地時提出之書狀，均否認兩造間有消費借貸關係，原告斷章取義稱被告自承確有收受借款，僅是已清償，顯與事實不符。又兩造間縱有消費借貸關係，亦已逾十五年時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：兩造為甥舅。又系爭支票為被告所簽發並交付原告，原告迄未提示付款。另系爭房地為被告所有，於七十九年九月三日設定最高限額五百萬元抵押權予原告，權利存續期間自七十九年八月十八日起至八十年二月十七日止，嗣原告以被告未清償系爭借款，向本院聲請拍賣抵押物，業經裁定駁回確定等事實，有系爭支票、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院九十八年度拍字第二九六號、九十八年度抗字第七十三號、臺灣高等法院九十九年度非抗字第三號、本院九十九年度抗更一字第一號、臺灣高等法院九十九年度非抗字第一五八號民事裁定在卷可稽（見本院一○○年度士調字第四號民事卷第六頁、第七頁至第八頁、第九頁、本院卷第三十五頁至第四十四頁），並經本院調取上開卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告向其借款四百萬元，迄未清償，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：兩造間有無消費借貸合意及借款之交付？茲論述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院八十一年度臺上字第二三七二號判決參照）。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年臺上字第三七七號判例參照）。
㈡原告主張其曾於七十八年四、五月間貸與被告四百萬元之事
實，既為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就系爭四百萬元借貸意思表示一致及交付之事實，負舉證之責。查原告主張兩造間有消費借貸之合意及借款交付之事實，固舉證人即原告妹夫 周光中 為證，並提出系爭支票、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、臺北市銀行（嗣於八十二年一月一日更名為臺北銀行股份有限公司，並於九十四年一月一日與富邦商業銀行股份有限公司合併，更名為臺北富邦商業銀行股份有限公司）票號ＫＴ0000000、ＫＴ0000
000、ＫＴ0000000、ＫＴ0000000支票存根（下稱系爭票根）為據。
㈢證人周光中於本院言詞辯論期日雖證稱：「在七十八年四舅
張文益做股票失利，需要資金周轉，張文益到我們家前港街二十六巷六號三樓找我太太 葉麗珠 ，請她幫忙跟四哥葉伯璋周轉，當時是請葉麗珠跟葉伯璋講，能否借錢幫他周轉，因為葉伯璋財務狀況比較好‧‧‧剛開始張文益要求金額比較大約四百萬元，後來經過我太太打電話給葉伯璋說張文益要借四百萬元，葉伯璋有答應，就約好見面時間，張文益就從隔壁過來，帶了兩張他簽發面額各二百萬元的支票共二張，當著我與我太太面前交給葉伯璋，葉伯璋有要求要拿前港街二十六巷四號三樓房子設定做擔保，張文益有答應要付利息，利息怎麼算我不記得，當天沒有交付利息支票。當天張文益說謝謝葉伯璋的周轉，他一定會還，第二天以匯款方式匯到張文益指定的帳戶，至於匯到哪家銀行我不記得。當時張文益有給葉伯璋匯款帳戶資料，第二天就匯款四百萬元，後來這四百萬元沒有幾個月張文益就賠掉了，張文益還有再借一次，也是透過我太太跟葉伯璋講。據我所知葉伯璋後來又借給張文益一百萬元，但是就沒有交支票及簽立借據‧‧‧我會知道葉伯璋確實有匯款四百萬元，是因為第二天晚上張文益有到我家裡跟我太太說，說他有收到四百萬元了，叫我太太幫他跟葉伯璋說謝謝‧‧‧五百萬元賠完幾個月之後，葉伯璋就開始跟張文益催討，剛開始大家見面的時候，有時候在我們家，有時候在親屬間聚會，葉伯璋有看到張文益的時候，都會問張文益你什麼時候可以還，張文益表示現在都賠光了，沒辦法還，以後等賺錢再還。因為是我太太幫張文益像葉伯璋開口借錢，所以葉伯璋有時候沒有碰到張文益的時候，我們也會幫葉伯璋向張文益問錢什麼時候還，是葉伯璋要求我們去問張文益。剛開始借款第一年常常問，到後來一年大概問兩次，大概在年底之前會問，張文益都說他的情形大家都知道，也沒有錢可以還。張文益賠掉五百萬元之後，還是有持續做股票，但是一直沒有賺錢，所以就沒有還，我是在九十三年七月移民美國，最後一次問張文益何時還葉伯璋錢的時間大概是移民前一個月」等語（見本院卷第四十七頁至第四十八頁）。
㈣惟依原告於起訴狀所述：其原居住臺北市○○區○○街○○
○巷○號三樓，被告向其借款四百萬元後，其始遷離該住所，而由其胞妹 謝麗珠 遷入該住所，其始委由謝麗珠代向被告催討系爭借款等語（見同上士調卷第四頁至第五頁）；原告於本院言詞辯論時又自承：其係以簽發支票方式交付系爭借款等語（見本院卷第一二四頁），與證人周光中上開證述被告係於謝麗珠居住於臺北市○○區○○街○○○巷○號三樓期間，透過葉麗珠向原告借款，原告係以匯款至被告帳戶方式交付系爭借款等情已相齟齬，是證人周光中之證詞，難認屬實。
㈤又原告於起訴時原主張其係於七十九年二月十二日借款與被
告四百萬元，經本院依其聲請向臺北富邦銀行古亭分行財務管理部調取帳號三○○○—○號帳戶之七十九年間帳戶往來明細，於七十九年間並無四百萬元款項之支出，有臺北富邦銀行古亭分行財務管理部一百年八月十一日北富銀古亭字第一○○○○○○○四○號函及帳戶往來明細附卷足憑（見本院卷第一○八頁至第一○九頁），原告旋於本院言詞辯論時改稱：其係於七十八年四、五月以系爭票根所示之支票交付系爭借款等語（見本院卷第一一三頁），經本院再依原告之聲請向臺北富邦銀行古亭分行財務管理部調取系爭票根兌現資料及帳號三○○○—○號帳戶之七十八年間帳戶往來明細，則因八十一年之前支票兌現資料及帳冊超過該行保存年限已銷毀，亦有臺北富邦銀行古亭分行財務管理部一百年八月二十九日北富銀古亭字第一○○○○○○○四五號函、本院一百年九月一日公務電話紀錄存卷可佐（見本院卷第一一九頁、第一二○頁），是均不能證明原告確於七十八、七十九年間曾交付被告系爭四百萬元借款之事實。
㈥另原告雖執有被告所簽發之系爭支票，然支票為無因證券，
簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，徒憑系爭支票尚不足以證明兩造間即成立借貸關係。至系爭抵押權設定契約書僅記載權利存續期間自七十九年八月十八日至八十年二月十七日，並未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之系爭借款等債權，亦無附件充為申請登記內容一部之約定事項，有原告提出之抵押權設定契約書可稽（見同上士調卷第七頁至第八頁），況原告曾以被告未清償系爭借款，向本院聲請拍賣抵押物，業經裁定駁回確定，已如前述，是亦不足以證明系爭抵押權係為擔保系爭借款債權而設定。
五、綜上所述，原告所舉證人周光中之證詞，及提出之系爭支票、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭票根，均不足以證明兩造間有系爭四百萬元借款之消費借貸合意及借款之交付，則原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付四百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國100年9月30日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法官孫萍萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國100年9月30日
書記官劉晏瑄