臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 108年度羅簡字第107號
原 告 陳錫欽
被 告 李筱珮
受告知人 李三源 現於法務部矯正署八德外役監獄
上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國108年9月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法
律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條
亦有明文規定。本件原告原起訴聲明請求：被告將坐落宜蘭
縣○○鄉○○段○○○○○○○○號上之墓園一門遷移。嗣經本院
囑託宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政）現場測量，並
製作民國108年8月2日複丈之土地複丈成果圖（下稱附圖）
後，原告於本院108年9月26日言詞辯論當庭更正其聲明為：
被告應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系
爭土地）上如附圖所示編號A1之墳墓（下稱系爭墳墓）拆除
，並返還占有之土地給原告（見本院卷第255頁）。並於同
一庭期追加備位聲明主張：被告應給付原告新臺幣（下同）
36萬元。經核，關於先位聲明之變更，並未變更訴訟標的，
而僅屬更正事實上及法律上之陳述，依前述說明，於法尚無
不合，自應准許；又備位聲明之追加，核屬請求之基礎事實
同一者，與前揭規定亦無不合，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、先位聲明部分：
被告與原告於103年9月22日簽訂不動產預定買賣契約書（下
稱系爭契約），約定由原告向被告購買系爭土地權利範圍45
0/1170及同段433地號土地（下稱433地號土地）權利範圍75
8/2078，並以系爭契約第8條特約事項約定：「本案上有地
上物（墓）一門（下稱系爭地上物），過戶完成後賣方須於
兩個月內搬遷完成，若賣方未於期限內搬遷則買方有權僱工
搬遷，費用由賣方負擔。」（下稱系爭特約）。惟因被告欠
銀行債務，土地遭法拍無法過戶，至107年12月28日才過戶
完成，系爭墳墓為被告或其家人所有，起造人應為被告父親
，惟被告迄今仍未依系爭契約將系爭墳墓搬遷等語，爰依系
爭契約之法律關係請求被告將系爭土地返還原告等語，並聲
明：被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號A1之系爭墳
墓拆除，並返還占有之土地給原告。
㈡、備位聲明部分：
若因系爭墳墓非被告單獨所有，且依系爭契約無法特定系爭
地上物即為系爭墳墓，能否履行拆除系爭地上物甚有疑義，
則因原告所有土地為被告占有，受有不能使用土地4、5年之
損失超過30萬元、拆除費用6萬多元。為此，爰依民法第227
條不完全給付之法律關係請求被告給付損害賠償，並聲明：
被告應給付原告36萬元。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
何聲明陳述。
三、得心證之理由：
查原告主張兩造於103年9月22日成立系爭契約，約定由原告
向被告購買系爭土地及433地號土地之應有部分，並訂有系
爭特約，惟被告未依約將系爭地上物搬遷等事實，業據原告
提出系爭契約、土地登記第一類謄本、現場照片、估價單、
訴外人 李朝松 除戶戶籍謄本及其全體繼承人之最新戶籍謄本
等件為證（見本院卷第19頁；第31至46頁；第97頁；第121
頁；第235至252頁），且有本院勘驗筆錄、勘驗照片、羅東
地政108年8月12日羅地測字第1080007066號函暨所附附圖在
卷可稽（見本院卷第163至171頁；第191至193頁），被告復
未於言詞辯論期日到場，且亦未具狀就該等事項爭執，自堪
信為真實。本件應審究之事項厥為：㈠、原告依系爭契約請
求被告將系爭墳墓拆除，並返還占有之土地予原告，有無理
由？㈡、原告依民法第227條不完成給付請求損害賠償36萬
元，有無理由？茲析述如下：
㈠、原告依系爭契約請求被告將系爭墳墓拆除，並返還占有之土
地予原告，有無理由？
⒈查，系爭特約約定：「本案上有地上物（墓）一門，過戶完
成後賣方須於兩個月內搬遷完成，若賣方未於期限內搬遷則
買方有權僱工搬遷，費用由賣方負擔」等內容，而原告向被
告購買者除系爭土地外，尚有433地號土地，有系爭契約在
卷可稽（見本院卷第19頁），系爭特約僅記載系爭土地有一
墳墓，並未載明出賣人即被告應搬遷之墳墓所坐落之位置、
面積、及其上記載之內容或其他足資特定之資料，是若系爭
土地上非僅坐落1座墳墓，即無法特定被告依系爭特約應予
搬遷之地上物。
⒉次查，本院依職權函請警察機關、地方政府查明原告所指系
爭墳墓相關資料，均覆以未能查得系爭墳墓之建造人、所有
人之資料，有宜蘭縣政府警察局羅東分局108年7月17日警羅
偵字第1080015827號函、宜蘭縣冬山鄉公所108年7月18日冬
鄉社字第1080015071號函可參（見本院卷第143至151頁）。
另參以坐落於系爭土地上者，除原告所主張之系爭墳墓外，
尚有其他墳墓，為原告於本院108年8月2日勘驗時自陳，亦
有勘驗照片可佐（見本院卷第163頁；第169頁；第171頁）
。
⒊按共有物之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部分，並
非具體的局限於共有物之特定部分（最高法院84年度台上字
第981號判決），原告與他人共有系爭土地，其應有部分為
450/1170等節，有系爭土地登記第一類謄本可稽（見本院卷
第31至37頁）。原告就系爭墳墓所坐落之土地由何人管理使
用部分，亦未能提出與系爭土地其他共有人間之分管契約等
事證，尚難認系爭墳墓坐落之土地即約定由原告管理使用，
更無以推認系爭特約所指之地上物即為如附圖編號A1所示之
系爭墳墓。況原告除系爭土地外，亦同以系爭契約向被告購
買433地號土地之應有部分758/2078，系爭特約所指地上物
亦非無可能係坐落於433地號土地上之墳墓。
⒋綜上，兩造固簽立系爭契約，約定被告有搬遷地上物之義務
，惟依系爭契約及原告之舉證，尚無法認定系爭墳墓為系爭
特約所指被告應予搬遷之地上物，從而，原告依系爭特約請
求被告拆除系爭地上物，並返還系爭土地，即非有據。
㈡、原告依民法第227條不完成給付請求損害賠償36萬元，有無
理由？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227
條定有明文；復按所謂之不完全給付，係指債務人向債權人
或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型
態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第
1159號判決）。是本件原告所主張被告未依系爭特約搬遷墳
墓，應係主張被告之給付屬瑕疵給付，合先敘明。
⒉惟查，原告未能舉證證明系爭墳墓即為系爭特約中應由被告
搬遷之地上物，業經本院認定如前，是被告是否因未履行系
爭特約所定搬遷地上物之義務，而為瑕疵給付，即屬有疑。
⒊又縱認系爭墳墓確為系爭特約所指應由被告於所有權移轉登
記完成2個月內搬遷之地上物，因系爭墳墓為訴外人被告之
父母李三源、 陳素珠 興建，經原告自陳在卷（見本院卷第12
7頁；165頁），是系爭墳墓應為起造人李三源、陳素珠共有
，而非被告所有，而兩造簽立系爭契約後，李三源於106年1
月18日因案入監服刑迄今，有臺灣高等法院被告在監在押紀
錄表可稽（見個資卷），是系爭土地應有部分於107年12月
28日移轉登記予原告時，李三源已在監服刑。系爭墳墓既非
被告所有，其所有權人李三源已入監服刑，實難期被告能就
搬遷系爭墳墓乙事，順利徵得李三源同意。況系爭墳墓現仍
用以祭奠先人，有原告陳報照片及勘驗照片可參（見本院卷
第97頁；第171頁），依臺灣社會風俗文化，搬遷先人墳墓
事涉重大，通常需凝聚家族共識，依各宗教信仰文化，方能
搬遷他處，實難期被告能在短時間內逕自決定搬遷系爭墳墓
。且系爭墳墓非被告所有，被告擅自搬遷系爭墳墓，亦恐涉
犯刑法第248條之發掘墳墓罪或民事侵權行為損害賠償責任
。是縱被告未依系爭特約所為給付屬瑕疵給付，亦可認有不
可歸責於被告之事由，而毋庸負損害賠償責任。
⒋綜上，原告未能舉證系爭墳墓為系爭特約所指應由被告搬遷
之地上物，即難認被告未依債務本旨而提出瑕疵給付。又縱
被告應依系爭特約於系爭土地所有權移轉登記予原告後2個
月內搬遷系爭墳墓，因系爭墳墓所有權人之一之李三源在監
服刑，被告未能依債務本旨給付，亦有不可歸責之事由，而
毋庸負損害賠償責任。
四、綜上所述，原告依系爭契約，先位請求被告搬遷系爭墳墓，
及依民法第227條請求被告給付損害賠償，均無理由，應予
駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核於判
決結果無影響，爰不逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額
，確定如依後附計算書所示金額。
中華民國108年10月25日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法官吳孟竹
計算書
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費3,860元
合計3,860元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月25日
書記官陳怡潔