裁判字號：最高法院101年台上字第3737號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三七三七號上訴人 鄭錫宜 選任辯護人 楊佳璋 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十二月十四日第二審判決（一００年度上訴字第二一六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第八０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人鄭錫宜有原判決事實欄所載製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號為00000000000號）之犯行，至為明確，因而維持第一審論上訴人以未經許可製造空氣槍罪，處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣六萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：依憲法第八條第一項規定：「非由法院依法定程序，不得審問處罰。」之正當法律程序所保障之基本人權及同法第十六條所保障之基本訴訟權，所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權而言，否則除有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，或同條第二項視為當事人、代理人、辯護人同意作為證據之情形外，自不得為證據。本件證人即出售玩具空氣槍予上訴人之 梁建斌 於檢察官偵查中為陳述時，上訴人及選任之辯護人未能行使反對詰問權，則其陳述自無證據能力，原判決認有證據能力，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且是否行使詰問權，屬被告之權利，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。本件上訴人選任之辯護人於第一審審理時已表示捨棄詰問證人梁建斌（見第一審卷第七十三頁）；嗣於原審審理時並未再聲請傳喚。則原判決於理由內敘明：證人梁建斌於檢察官偵訊時係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰命其具結後為陳述，其上開偵查中所為陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，自有證據能力。其說明與審認與法並無不合。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十六日
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