裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡字第662號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：偽造文書
臺灣士林地方法院刑事簡易判決聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因偽造文書案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第2695號、95年度偵字第5726號），本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑（95年度湖簡字第101號)，移由本院刑事庭改依通常程序審理（95年度訴字第1032號），經本院訊問後，被告為認罪之答辯，本院仍認宜以簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○連續犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑捌月，緩刑參年。扣案如附表所示之盜版遊戲光碟陸拾壹片（即扣除附表編號第7、13、40、44號無法執行之遊戲光碟）均沒收。
事實及理由
一、甲○○明知如附表所示之商標圖樣，業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），分別向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，現仍在如附表所示之專用期間，亦明知附表所列之新力公司所產製之遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現出附表所列之商標圖樣，用以表示該公司製造或授權此一用意之證明，或於遊戲光碟封面印有附表所列之商標圖樣；亦明知「PlayStation2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「LibraryPrograms」（為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，並且透過控制前開「PlayStation2」電視遊樂器主機內含之「大型積體電路」，規整遊戲軟體應用程式的執行）電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得擅自重製或散布。甲○○明知扣案之使用如附表所示商標圖樣之物品，均係未經上開商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標圖樣之商品，且均為未經前開著作權人之授權而非法重製上開電腦程式著作以侵害著作財產權之光碟，竟基於散布前揭侵害著作財產權之光碟重製物，及販賣於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品之概括犯意，自民國94年3月上旬某日起至同年10月11日止，連續在「遊戲王」網站，向姓名年籍不詳之人及臺北市○○區○○路1段41號「迪麗行」商行（其負責人 江迪生 因販賣盜版光碟前經臺灣士林地方法院檢察署以94年度偵字第5566號起訴，現於本院繫屬中），以每片新臺幣（下同）50元至80元不等之價格購入盜版遊戲光碟後，在臺北市○○區○○路○○○號7樓住處，利用電腦網路，登入生活家跳蚤市場網站、雅虎奇摩拍賣網站刊登販賣PS2遊戲光碟廣告及散發電子郵件夾帶PS2遊戲光碟目錄，供不特定之網路使用者下單訂購之用，並提供[email protected]電子郵件信箱及0000000000號行動電話號碼作為與訂購者聯絡之方法，再以每片80元之價格販售盜版遊戲光碟，買主則將款項匯入甲○○（處刑書誤載為 廖建凱 ）中華郵政股份有限公司內湖文德郵局（下稱文德郵局）第00000000000000號帳戶內，至94年10月11日止共計獲利5,540元。嗣於同年10月11日下午3時40分許，為警持搜索票前往甲○○上址住處搜索而當場查獲，並扣得如附表所列之盜版光碟共61片（處刑書誤將附表所示編號第7、13、40、44號無法執行之遊戲光碟計入，因而誤載為65片)、電腦主機1臺。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序中自白不諱，（見本院95年11月30日準備程序筆錄），核與聲請簡易判決處刑書所載之其他證據相符，足見被告之自白與事實一致，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按被告甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行（95年7月1日修正施行前刑法稱修正前刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（二）次按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。扣案附表所示光碟，部分於外包裝即有日商新力公司如附表所示商標圖樣；又上開光碟以透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，部分光碟於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣，（侵害商標專用權人商標之明細，詳如附表所示），其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇，被告仍予販賣上開光碟，核犯商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪。
（三）綜合上述，核被告所為，係違反著作權法第91條之1第3項、第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布，重製物為光碟罪、商標法第82條之明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪。被告意圖散布而持有明知為侵害著作財產權之物之低度行為，應為明知係侵害著作財產權之重製物而散布之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之犯行及明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並各加重其刑。
被告以一行為同時觸犯上開明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪及連續明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪處斷。
（四）又被告於本院準備程序時，表示願受科刑之範圍為有期徒刑8月，緩刑3年（見本院95年11月30日準備程序筆錄第
4頁）。爰審酌被告為圖一己私利，竟故意侵害他人創作，使告訴人之智慧財產權受有相當損害，原應重懲，惟念被告目前為在學學生，一時貪念而觸法，而查扣之盜版光碟片數量非鉅及販賣盜版光碟期間其獲取利潤僅5,540元，且犯後亦捐款3萬元予於公益團體即中華民國人子創意生活發展協會，此有卷附收據1紙為憑，犯後亦坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，本院認為其求刑為適當，爰於其求刑之範圍內量處如主文所示之刑。而被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，深表悔意，且因就學期間為貼補家用，一時貪念而觸法，尚非上游之製造銷售集團，經此偵審程序，並經科刑判決，應知惕勵而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以啟自新，併觀後效。另依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，被告對於本件不得上訴。
（五）又扣案附表所示仿冒及盜版之遊戲光碟共計61片除係被告犯著作權法第91條之1第3項、第2項之罪所用之物外，部分亦為侵害他人商標權之物，不問屬於犯人與否，均應依著作權法第98條前段及商標法第83條之規定沒收。至扣案之電腦主機1臺，則與犯罪無直接關係，僅具證據性質；附表編號第7、13、40、44號無法執行之遊戲光碟，因無法讀取，無證據證明係被告供犯罪所用之物，均不予宣告沒收，併予敘明。
（六）公訴意旨另以被告除上開犯行外，亦明知扣案如附表所示之該等仿冒光碟於電視遊樂器使用時，在電視及遊樂器影像上能呈現新力公司名稱、註冊商標圖樣或上開製造及授權之字樣，對外足以表示為該等公司所生產之用意證明，而予以販賣之行為，另涉有刑法第216條、第210條、第
220條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟刑法上之行使偽造私文書罪，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用，故必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容向他方有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。而販賣之盜版光碟片，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為。又販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。（92年度台上字第2596號判決、最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照），經查本件被告刊登販賣PS2遊戲光碟之廣告及散發之電子郵件，其內容有「遊戲片子一律率使用錸德片-R」、「遊戲備份」、「壓片燒片知多少」（見95年度偵字地2695號卷第45頁至60頁），均未表示其出售之遊戲光碟為新力公司所出產之合法光碟，且以遠低於市價每片80元之價格出售，核與真品之價格相去甚遠，並無本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，揆諸前揭說明，自難僅憑上開附隨於電腦程式而併同「重製」於仿冒遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告有行使該偽造之授權文字（準）私文書之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項、第455之1第2項，著作權法第91條之1第3項、第2項，第98條前段，商標法第82條，第83條，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第55條前段、修正後刑法第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如
主文。本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中華民國95年12月20日
刑事第七庭法官王俊雄以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
聲請人如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
書記官許秋莉中華民國95年12月20日附錄本案論罪科刑法條之依據：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。