裁判字號：最高法院98年台上字第5059號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五０五九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一一四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第九八０九＜原判決漏載＞、一０三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載與當時係現役軍人之 梁欣銘 （由軍事法院判刑確定）共同殺人未遂、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等犯行均明確，因而維持第一審關於依想像競合犯、修正前刑法牽連犯等規定，從一重論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑柒年，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，詳加論述指駁。此部分上訴意旨略稱：（一）梁欣銘開槍射擊台南市○○區○○路○段○○號之三「百老匯電子遊戲場」之玻璃門，主觀上雖具有抽象危險，但客觀上無法射穿玻璃門，並無具體危險，不能完成犯罪，係屬不能犯。原判決未加審酌，亦未為上訴人不罰之有利認定，自有違誤。（二）原判決既認上訴人駕車搭載梁欣銘，二人同車一同犯案，則依經驗法則，二人應於相同處所，無於不同處所互通電話之可能。惟依卷內通聯紀錄顯示於民國九十四年六月二十一日凌晨一時三十四分五十四秒時，上訴人之0000000000號行動電話曾與梁欣銘之0000000000號行動電話通話，上訴人發話位置基地台為「台南市○區○○路二段八十二巷二號」，而梁欣銘受話位置基地台則為「台南市○區○○路○○○巷○號」，通話時間五十八秒，足證其二人並非在同一處所，自無共同為本件犯行之可能，原判決認定事實與所採證據，不相適合，其判決已有矛盾。又原審未就前揭疑點加以調查，並於判決理由內說明，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（三）上訴人於原審聲請傳訊證人 紀永芳 ，證明上訴人於九十四年六月二十一日下午四至五時，與梁欣銘、紀永芳一同用餐時，上訴人始知梁欣銘至「百老匯電子遊戲場」開槍之事。原判決既未傳訊該證人，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（四）證人 王奕權 於原審證稱：上訴人於九十四年六月二十一日案發時，係與伊談話，直到凌晨五點多，伊才離開等語。原判決對此有利於上訴人之證言，認時隔已久，王奕權竟能準確答覆，與經驗法則有違；及以王奕權所提出於「94年6月20日」領取廣告單之收據，其中「94」年之記載有塗改痕跡等情，而不予採信。然上訴人已向印製廣告單之廣告社查證，並再次向王奕權確認屬實。原審未依職權傳訊開立該收據之廣告社負責人，調查是否曾接受委託印製前揭廣告單及何人領取廣告單等事實，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：（一）刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。原判決業已載述本件扣案槍枝具有殺傷力，梁欣銘基於殺人故意而開槍射擊，子彈尚且造成八釐米強化玻璃明顯彈著痕跡，有該玻璃門之照片可參，其行為當時，就所擊發之子彈是否可以射穿該玻璃門，在客觀上顯無從知悉，縱因該電子遊戲場裝設強化玻璃門，使上訴人與梁欣銘之槍擊行為未造成人員死亡，亦僅係障礙未遂問題等由甚明。上訴意旨（一）任憑己意而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）原判決事實認定上訴人與梁欣銘「竟基於共同犯意聯絡，明知上開槍枝如裝填適用子彈即可擊發而具殺傷力，甲○○竟為持之前往上開電子遊戲場開槍，約於翌日（係九十四年六月二十一日）凌晨一時以後至三時之間，駕車搭載梁欣銘返家將上開槍枝攜出，而由二人共同未經許可而持有前開槍枝，然因無適用子彈，遂再由甲○○駕車搭載梁欣銘前往台南市東區某處便利商店門口，……向綽號『白仔』之 林澤宏 購買子彈十顆（未經扣案）」等情。其認定上訴人係於九十四年六月二十一日凌晨一時以後至三時之間，駕車搭載梁欣銘，並非認定上訴人與梁欣銘在該段期間，二人始終同在一處，核與上訴意旨（二）所指其二人之行動電話曾於九十四年六月二十一日凌晨一時三十四分五十四秒起，有五十八秒之通聯紀錄，且發話、受話基地台位置不同之情形，並無牴觸。此部分通聯紀錄既與認定前揭犯罪事實無關，原審未為調查及說明，亦無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備等違法情形。執此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（三）原判決就上訴人於原審聲請傳訊證人紀永芳一節，於理由乙之三載述：「被告（指上訴人）雖又聲請傳訊紀永芳，以證明其係案發當日下午才聽聞梁欣銘言及曾去開槍云云，然其所陳待證事實與其於警詢及偵查中之供述情結（節）相悖，……核無傳訊之必要」等旨（見原判決第一六頁），業已說明不予調查之理由。上訴意旨（三）核係未依卷內資料所為之指摘，尤非第三審上訴之適法理由。（四）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關連性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查原判決就上訴人辯稱：槍擊當時伊係在家中睡覺云云，及聲請傳訊王奕權作證部分。業已詳敘證人王奕權於原審之證言，及其所提出領取廣告單之收據，如何俱不足為有利於上訴人認定之理由（見原判決第一三頁，理由乙、二之㈦）。該部分事實並無不明瞭之情形，且上訴人及其原審辯護人亦未聲請傳訊開立該收據之廣告社負責人，原審未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，仍不得據為上訴第三審之合法理由。（五）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、毀損部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人不服原判決，於九十六年二月八日提起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。就毀損部分，原審係維持第一審關於論上訴人以共同損壞他人如第一審判決附表所示之物，足以生損害於他人罪，處有期徒刑肆月之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月九日
Ａ