裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3190號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3190號上訴人即被告 謝宗遠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1471號，中華民國103年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝宗遠有下列觀察勒戒、戒治及科刑與執行之紀錄：㈠觀察勒戒、戒治之情形
⒈於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、
勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，於87年12月30日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束於88年6月22日期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度戒毒偵字第15號不起訴處分。
⒉於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1705號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
㈡徒刑及執行之紀錄
⒈前述㈠⒉部分並經檢察官提起公訴，經原審法院以91年度
訴字第1162號判處有期徒刑7月（下稱①罪）確定。⒉於91年間，因搶奪案件，經原審法院以91年度訴字第1161號判處有期徒刑1年2月（下稱②罪）確定。
⒊前述①、②罪經原審法院92年度聲字第1524號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。
⒋於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第
1648號分別判處有期徒刑8月、4月（下稱③、④罪），應執行有期徒刑10月確定。
⒌於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第
1294號分別判處10月、4月（下稱⑤、⑥罪），應執行有期徒刑1年確定。
⒍於95年間，因竊盜案件，經原審法院以95年度易字第375號判處有期徒刑4月（下稱⑦罪）確定。
⒎前述③至⑦罪嗣經減刑，經原審法院以96年度聲減字第1829號裁定應執行有期徒刑11月確定。
⒏於95年間，因搶奪案件，經本院以96年度上更一字第503
號判處有期徒刑1年10月（下稱⑧罪），經最高法院以97年度台上字第738號判決上訴駁回確定。
⒐於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第311號判處有期徒刑7月（下稱⑨罪）確定。
⒑前述⑧、⑨罪，經本院以99年度聲字第1635號裁定應執行有期徒刑2年3月確定。
⒒於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第
2564號判處有期徒刑1年2月（下稱⑩罪），嗣經本院以97年度上訴字第3999號判決上訴駁回確定。
⒓於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第4170號判處有期徒刑4月（下稱⑪罪）確定。
⒔於97年間，因搶奪等案件，經原審法院分別判處有期徒刑
10月、5月（下稱⑫、⑬罪），應執行有期徒刑1年，嗣經本院以97年度上訴字第4199號判決上訴駁回確定。⒕於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3490號判處有期徒刑10月（下稱⑭罪）確定。
⒖於98年間，因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度簡
字第514號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（下稱⑮罪）確定。
⒗前述⑩至⑮罪，經臺灣宜蘭地方法院以99年度聲字第66號
裁定應執行有期徒刑3年2月，嗣經本院以99年度抗字第206號裁定抗告駁回確定。並與前述⒑所定有期徒刑2年3月接續執行，於101年10月12日因縮短刑期假釋出監，而於102年6月8日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（於本件構成累犯）。
⒘於102年間，因竊盜案件，經原審法院以103年度審簡字第
885號分別判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定。
⒙於103年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以103年度
易字第479號分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以103年度上易字第2195號判決上訴駁回確定。
⒚於103年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103
年度審訴字第613號分別判處有期徒刑7月、3月，現正由本院另案審理中。
⒛於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第858號判處有期徒刑10月確定。
於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1679號判處有期徒刑1年3月確定。
二、謝宗遠竟不知悔改，猶未能戒除毒癮，先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月4日凌晨0時許，在新北市○○區○○街○○號3樓之住處內，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用海洛因完畢後，再以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（上開針筒1支及玻璃球吸食器1組均未扣案）。嗣於同日上午8時50分許，在新北市○○區○○街○○號前因另案通緝為警盤查，經徵得其同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。本件上訴人即被告謝宗遠（下稱被告）既有如事實欄一所示之觀察勒戒、戒治及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
二、本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告、檢察官辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序與審理時均自白不諱（原審卷第39頁反面、第42頁反面及本院卷第38頁、第47頁），且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀檢驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（偵查卷第38頁、第39頁），足見被告上開任意性自白確與事實相符。
二、被告上訴理由，本院之判斷㈠被告上訴意旨略以：
⒈本件係因被告另案經臺灣臺北地方法院通緝而為警緝獲，
惟查獲被告時並未扣得任何毒品，係被告自行告訴警員有施用第一級毒品及第二級毒品之行為，應符合刑法自首之規定。
⒉被告前次施用甲基安非他命之時間為103年4月27日，而此
次施用之時間為103年5月4日，所施用之甲基安非他命與前次施用係同時所購買，應為接續犯。
㈡經查：
⒈被告於103年5月4日因另案通緝為警緝獲時，於當日警詢
中供稱：最後1次施用海洛因時間為103年2月間在新北市三重區現居地內使用；最後1次施用甲基安非他命時間係103年4月28日下午17時，在新北市○○區○○○路上名流旅舍內吸食等語（偵查卷第2頁反面、第3頁）；惟被告上開供述最後1次施用海洛因、甲基安非他命之時間，距離其為警查獲之103年5月4日顯已分別逾26小時或96小時。
被告查獲時為警採集之尿液檢體經呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，已如前述。被告係於檢察官起訴其涉犯施用第一級毒品、第二級毒品罪之後即103年9月12日原審準備程序時始坦承係於103年5月4日施用海洛因、甲基安非他命等語（原審卷第39頁反面）。是顯與刑法第62條須偵查犯罪機關尚未發覺其犯罪之前自首之要件不合。
⒉基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免
易致鼓勵犯罪之誤解，於94年2月2日修正公布而自95年7月1日起施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號判決意旨參照）。又最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨已明白宣示：「刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中刪除第56條連續犯規定，其修正理由謂：『對於連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件」。查：本件被告另於103年4月27日晚間7時許，在新北市○○區○○○路○號8樓，同時施用海洛因及甲基安非他命，嗣於同日晚間8時許，為警查獲並採集其尿液檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，經原審法院以103年度訴字第858號判處有期徒刑10月，有該院判決1份及本院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告於103年5月4日凌晨0時許，在新北市○○區○○街○○號3樓之住處內，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次之犯行，與其於上開他案所為同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，犯罪時間、地點不同，行為互殊，自無所謂接續犯之可言。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。至被告請求
傳喚查獲之員警以證明其符合自首乙節，惟因被告並不符合刑法第62條自首之要件，已如前述，是本院認並無再予傳喚之必要，附此敘明。
三、論罪理由㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、上訴駁回理由原審以被告犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段（贅引刑法第50條第1項第1款）之規定，並說明：①被告有事實欄一㈡⒗所載之前科及執行紀錄，有本院被告前科紀錄表在卷可徵。被告於上開有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。②審酌被告前已有多次施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且有謀生能力，竟仍不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月，並就施用第二級毒品罪部分諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。③被告本次施用毒品所用之注射針筒1支及玻璃球吸食器1組均未扣案，並無證據證明尚屬存在，且非違禁物，爰均不併予沒收等由。經核原審認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。
被告上訴以其符合自首減輕及施用第二級毒品部分係屬接續犯並不可採，己如前述，是被告執此上訴為無理由，應予駁回。
五、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官吳冠霆法官潘長生以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國104年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。