裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第658號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第658號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張蓁騏律師上列上訴人因被告涉犯竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度易字第二五０號中華民國九十八年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第六一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與真實姓名年籍不詳之男女各一名，均明知起訴書附圖所示坐落雲林縣斗六市○○段第一三三四地號土地內（下稱第一三三四號土地）之土石係由交通○○○區○道○○○路局所管理，非經許可不得擅自採取，竟共同基於意圖為自己不法所有之單一犯意聯絡，於民國九十七年某日起，分別駕駛十輪、六輪之拼裝車及四輪挖土機各一輛，在上開土地盜挖土石，並將之載往不明地點堆置，以此方式竊取國有砂石。嗣被告等於同年十月五日凌晨三時許，接續在上開土地盜採土石，附近居民吳００（下稱檢舉人Ａ，真實姓名詳卷）發覺被告等人屢次在該處盜採土石，始報警處理。嗣員警 林恭威 前往上開地點時，發現被告正駕駛六輪拼裝車前往上開地點。被告驚覺有員警在該處，旋即駕駛六輪拼裝車駛離現場，經林恭威追捕後，仍為被告逃逸。林恭威復返回現場，發現上開土地已遭被告等人盜挖一長約七公尺、寬約三點五公尺、深約０點六公尺之坑洞（即起訴書附圖標示Ａ之部分），並在現場扣得登記在被告前妻 何家汝 名下之四輪挖土機一部。因認被告涉犯刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度臺上字第八六號判例意旨參照）。
復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開加重竊盜罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人林恭威於偵訊中之證述、證人即檢舉人Ａ於偵訊時之證述、經濟部水利署第五河川局會勘案件紀錄表等為其主要論據。訊據被告固承認停在第一三三四號土地內之四輪挖土機一部為其所有；惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並未與人共同在第一三三四號土地內盜採土石。
伊將四輪挖土機開往山區挖樹頭，返家時因引擎過熱，無法繼續行駛，故停放路邊待修。伊於九十七年十月五日凌晨三時許在家睡覺，未駕駛六輪拼裝車經過第一三三四號土地附近，更無遇到員警查緝而逃逸等語。
四、證據能力之認定：
（一）檢舉人部分：本件檢察官起訴被告所犯罪名為刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，不屬於證人保護法第二條規定之刑事案件，自無證人保護法第十一條規定之適用，從而，檢察官於製作偵訊筆錄時將檢舉人之真實姓名年籍及其他足資識別身分之資料予以保密，僅以代號Ａ稱之，而檢舉人於原審審理時明確表示不願至法庭當場接受詰問（見原審卷第六十頁），則於原審調查證據程序中，被告無從得知檢舉人之身分，亦不能經由公開詰問以檢視、彈劾檢舉人證詞之憑信性。且若僅將真實姓名、年籍資料保密之檢舉人偵訊筆錄向被告「宣讀或告以要旨」，亦非具有實質意義之證據調查程序，而與憲法第十六條訴訟基本權所保障被告之防禦權有違。又檢舉人於檢察官偵訊時，明確表示不願意公開身分（見偵查卷第二十四頁），應係預計自己的身分於本案偵查、審理時不會被公開，若檢舉人得知其身分將被公開，則可能不欲作證，或對其證詞有所保留，審判程序中如為貫徹被告訴訟權之保障，擅自將檢舉人之身分資料公開，再進行上開偵訊筆錄之證據調查程序，亦如同係以不正方法訊問證人，應為法所不許。綜上所述，本件檢察官所引用檢舉人之偵訊筆錄，既係「文書」，然上開「文書」既無法在審判期日進行符合被告訴訟權保障之證據調查程序，即無證據能力；惟上開檢舉人之偵訊筆錄仍可作為彈劾證據使用，首予敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，被告、辯護人及檢察官就本院下列所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
五、本院經查：
（一）證人即員警林恭威雖於原審結稱：我認識甲○○十幾年，他以前就是在開砂石車。九十七年十月五日凌晨我在派出所備勤，後來是檢舉人向一一０報案稱有人在斗六市○○路往高速公路附近盜採土石，經一一０通報派出所，所以我才出勤查察，後來檢舉人在通報盜採地點附近的加油站攔我的車子，他對我說如果我不是要去取締盜採土石的，他就不告訴我什麼事，我就對檢舉人說我是接獲一一０通報，要去取締盜採土石。於是檢舉人就告訴我盜採土石的確實位置在斗六市○○路，我向檢舉人索得聯絡電話號碼後，就自己開車前往福興路。當時因為我沒有注意車後情況，所以不知道檢舉人有無騎車跟隨在我後面，但是我知道檢舉人並沒有跟我到現場。我到了福興路那邊看到一部四輪挖土機停放在路邊，但沒有看到有人在盜挖土石，我摸那台挖土機的引擎蓋，發現還是熱的，但是沒有人在那邊，我有打電話給檢舉人問為什麼沒有發現他所檢舉的盜採土石的情形，檢舉人回答我說「有，怎麼會沒有」。後來過了約一、兩分鐘就看到甲○○開六輪拼裝車過來，我將他攔停，並且問他要做什麼，他說他只是路過，我就說有話要跟他說，叫他下車，他就馬上倒車差不多十公尺左右，然後開往高速公路涵洞那邊再左轉林內方向逃逸。我就馬上開車追被告，因為被告逃逸的路不寬，我沒有辦法超車，只能跟在他後面，而且被告開到一半就把車燈關掉，車斗後面又揚起砂土，我一直追到湖本村七星路與自強路路口那邊，大概追了四分鐘，經過一個轉彎我就不知道他車子往哪邊走了。當天我在福興路除了有看到四輪挖土機及被告的六輪拼裝車以外，並沒有再攔檢其他車輛，也沒有看到另外一部十輪大貨車經過。後來凌晨三點多的時候我又跟派出所所長回到福興路勘查，我們所長一到現場就說路邊停放的挖土機是甲○○所有的，並發現在距離挖土機約十公尺處有被挖一個洞，但是在坑洞附近沒有發現輪胎痕。然後我發現路上有水跡痕，就沿水跡痕去找，發現水滴一直通往正威交通公司旁的一個砂石場，發現裡面有堆置砂石，還有停放一台六輪拼裝車及十輪大貨車，我無法確定該六輪拼裝車是否即為我當日凌晨所追逐的拼裝車等語（見原審卷第六十頁至第七十二頁）而為對被告不利之證述；惟檢舉人於檢察官偵訊時卻證稱：我不認識甲○○，因為甲○○之前在我住的附近盜挖土石了二次，所以我向警方報案。我知道是一男一女他們開一輛六輪沒有牌照的貨車（俗稱六齒），及另一名男子開一輛十輪的貨車，還有一名男子負責開挖土機盜挖土石，他們要盜挖之前，該名女子會先將禁止車輛進入的標示立起來，並用黃帶子將現場圍起來。他們都是凌晨一、二點來盜挖，因為他們使用的挖土機的輪子是輪子型的，比較少見，所以我可以確認他們就是使用警卷內照片所示的那一台挖土機。我報警當天是他們第三次來盜挖土石，當天我是先報警，後來我在福懋加油站遇到到場的員警，我問員警說要做什麼，員警沒有回我話，就一直往現場開，我就騎機車跟在警車後面一起到現場。警察當天沒有開警示燈，與一般車子一樣。到達福興路時挖土機的司機坐在挖土機上，警察有跟他講話，我聽那挖土機的司機跟警察說挖土機壞掉，當時我慢慢的騎機車從旁邊過去，所以我有聽到他們談話。我騎到出口的時候，就看到老闆娘把入口的警告標誌拿開，讓那六齒的車可以進去，然後再把警告標示圍起來，那台六輪拼裝車到達現場之後看到警車，警察有攔他，但那六輪拼裝車沒有停。當時另外一台十輪的大貨車從另外一邊開進來，警察要攔他，大貨車也沒有停下來等語（見偵查卷第二十三至二十五頁）。證人林恭威與檢舉人就林恭威到達福興路現場時檢舉人是否騎車跟隨到場、當時四輪挖土機的司機是否在現場、林恭威是否與四輪挖土機的司機交談、林恭威有無攔停六輪拼裝車並與司機對話（即林恭威有無目睹被告駕駛六輪拼裝車經過）、另一台十輪大貨車是否開抵現場、本件涉案共犯有幾人等與案情有重要關係之事項，證詞全不一致，而非僅就案情之細節陳述略有出入，證人林恭威之證詞是否可信，已屬存疑。
（二）次查，員警林恭威於接獲報案後理應攜帶採證設備至現場查察，如發現被告到場應可對被告或其所駕駛之車輛拍照採證，以證實當時被告確有駕駛六輪拼裝車抵達現場。倘因情況急迫或未攜帶相機，而無法拍照採證，林恭威於被告不遵命下車卻倒車逃逸，而妨害公權力之行使時，亦可使用警械強制被告停車，或立即聯絡附近警網共同追捕；惟本件除林恭威上開憑信性存疑之證詞外，並無其他證據足資證明被告確於九十七年十月五日凌晨三時許駕駛六輪拼裝車遭林恭威攔停，並與林恭威當面對話後逃逸。又被告停放四輪挖土機之第一三三四號土地內雖有一長約七公尺、寬約三點五公尺、深約０點六公尺之坑洞，惟依證人林恭威之上開證述及經濟部水利署第五河川局會勘案件紀錄表（見警卷第十一頁），該坑洞距離四輪挖土機約有十公尺。四輪挖土機既非停在坑洞邊，坑洞附近又未發現有輪胎痕，挖土機上又無任何挖取土石之痕跡，員警復未在被告所有之車輛或在被告前妻何家汝所經營之砂石場（見警卷第十頁現場勘驗位置圖）內扣得土石可供鑑定是否與上開坑洞內之土質相同，自不得僅因被盜挖之坑洞附近停有被告之四輪挖土機，驟予認定被告確有竊取土石之犯行。
五、從而，原審以被告之犯罪不能證明為由，予被告無罪之諭知，其認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：㈠扣案四輪挖土機為被告所有，挖土機旁有挖過之坑洞一處國有土地遭盜挖之事實明確，並無疑義。㈡林恭威之證述內容雖與檢舉人之陳述容有不符，但檢舉人陳稱盜挖地點遭人盜取土石，載運土方者為一男一女等情，核與林恭威之陳述並無不同，且案發時為凌晨，林恭威僅係備勤警員，於接獲報案時隨即前往現場，與檢舉人係在盜挖現場觀看許久不同，則各該證人對於盜挖過程容有不同，毋寧為事理之常，其等目擊盜採土方之事實既無二致，且林恭威已認識被告多年，與被告並無怨隙，林恭威目擊被告駕駛六輪拼裝車前往盜採地點一節，應無誤判之可能，自不能以其二人就細節之陳述容有不一致之處，即全盤捨棄不採。㈢依證人 林振福 之證述，足證扣案挖土機確實可以正常操作，應無引擎過熱不能操縱之問題。㈣證人 鄭高本 、 洪明華 之陳述，顯係與被告勾串之詞，不合情理，當不足採。原判決認定事實錯誤，違背經驗法則應予撤銷改判等語；惟查，證人即到場查緝員警林恭威之證述，不足據以認定被告確有盜採砂石之犯行，自不得以被告所有四輪挖土機停在盜挖現場十公尺遠，挖土機上無任何挖取土石痕跡等情，據以認定被告有公訴人所指之竊盜犯行，已如前述。證人鄭高本、洪明華等之證述縱如上訴人所指違背常理，不可採信；然被告在訴訟上有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照）。本案依檢察官所舉之證據，既無法證明被告確有竊盜犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯行，自不得僅據被告聲請訊問之證人證言不可採信為由，遽認被告確有本件犯行。上訴意旨，仍執前詞，並未提出具體證據以證明被告犯罪，其據以指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官陳春長以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國98年12月1日