裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第79號上訴人 石明徽 即被告選任辯護人 黃偉欽 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度訴字第58號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第8870、9690號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石明徽明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而單獨（附表編號1、2）或與某年籍姓名不詳成年人（下稱甲男）共同（附表編號4）基於販賣第三級毒品之犯意，以附表編號1所示行動電話作為聯繫工具，分別於附表編號1、2、4所示時地販賣愷他命予 黃克 群3次既遂（各次交易過程暨內容俱如各編號所示）。嗣因石明徽涉嫌販賣毒品業經警對其持用0000000000行動電話門號實施通訊監察，復於民國107年8月14日13時40分許，前往其是時位於高雄市○○區○○○路○○○○○號4樓住處實施搜索扣得附表編號1至3所示之物而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍本件初據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決有罪部分（即附表所示4次犯行）均提起上訴，嗣經其在審判中針對其中附表編號3所示犯行撤回上訴（本院卷第10
2頁），故本院依法僅就其餘部分即同表編號1、2、4所示犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第103頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人 黃克群 於警偵指證甚詳，並有通訊監
察譯文（警卷第40至49頁）及扣案附表編號1至3所示物品在卷可稽，復據被告多次於警偵及審判中均坦認不諱，足徵其自白應屬可信，是此事實均堪認定。至起訴書針對附表編號4犯罪事實雖記載交易地點為「高雄市大寮區鳳林釣蝦場5樓」，但觀乎卷附通訊監察譯文所示被告係在電話中與黃克群相約前往「新仙州釣蝦場（址設高雄市○○區○○路○○○號）」進行交易（警卷第42頁），故起訴書此部分當屬誤載，應由本院逕予更正。
㈡公訴意旨另認被告就附表編號4部分先以電話與黃克群
議定販賣金額後，再指示少年陳０瑋（年籍姓名詳卷）前往約定地點交付毒品，遂與陳０瑋共同實施販賣第三級毒品犯行而應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑等語。是觀乎被告雖於警偵及原審準備程序供稱該次係由陳０瑋前往交易（警卷第13頁，偵一卷第
110頁，原審卷二第13至15頁），及證人黃克群警偵指稱該次係與陳０瑋進行毒品交易（警卷第38頁反面，偵二卷第79頁）云云，但此情既為證人即陳０瑋始終否認曾受被告委託於附表編號4所示時地交付毒品予黃克群之情（偵二卷第48至49頁，高雄少年及家事法院108年度少調字第163號卷〈下稱少調卷〉第16、24至25頁），且非僅被告於原審審判程序改稱忘記該次是叫何人前往交付毒品，也不知道該人是否成年（原審卷二第107頁），證人黃克群亦於警詢證稱該次並非被告交付毒品、但不確定是陳０瑋（警卷第32頁），及前開少年事件到庭證述無法指認陳０瑋，先前偵查中指認只看照片，不是100%確認、大約20至30%（少調卷第21、24頁）等語，足見被告及證人黃克群先後所述顯有歧異，此外復無其他事證足資證明陳０瑋果有參與該次犯行，茲依罪疑唯輕原則，當為有利被告之認定，本院遂認附表編號4犯行係被告與某年籍姓名不詳成年人（即甲男）共同基於販賣第三級毒品犯意，推由甲男前往約定地點交付毒品予黃克群為當。
㈢再審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三
宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖無從查知被告購入毒品實際成本為何，然其與黃克群彼此間既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故被告前揭有償交易第三級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告犯行實足以認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年7月15日修正公布施行。修正前原規定法定刑「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後罰金上限改以「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前較有利於被告，是依刑法第2條第1項應適用行為時即修正前同條例第4條第3項規定論罪為當。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣經前開修正改以「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱本項規定），此一修正後顯將適用本項規定之情形加以限縮（限於「歷次審判中均自白」），審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2條比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律事實（訴訟狀態）、亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點當非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考本次修正目的加以審查。首先，鑑於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，且被告能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀態而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問均須自白為限。又若被告所涉毒品案件繫屬法院（假設已符合偵查中自白之要件）而本項規定生效施行，苟被告在審判中曾經自白（包括準備程序或審判程序），此時其信賴原本減刑規定之法律上地位已然形成，同時考量本項規定目的在使犯第4條至第8條之毒品案件刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪以開啟自新之路，從針對偵審程序中自白者採行寬厚之刑事政策而減輕其刑，解釋上當以被告於歷次審判中（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）暨各該審級法官宣示最後言詞辯論終結時均自白犯罪者，始足當之，故被告此後歷次審判訊問中仍須始終自白，方符本項規定（一旦事後否認犯行即不符本項規定）；至被告雖於本項規定修正前業經起訴且審判中原本否認犯行，考量上述立法目的，且依修正前規定解釋上倘日後改以坦承犯行，仍有適用本項規定減刑之機會（即依被告原本法律狀態處於較有利之地位），遂應容許被告事後（包括修正後歷次審判程序）自白而適用本項規定減刑之機會。故本件被告前於偵查中坦承犯行，且本項規定雖於審判中修正施行，依前揭說明仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項為當。
三、論罪科刑之理由㈠核被告石明徽所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第3項販賣第三級毒品罪（附表編號1、2、4，共3罪）。其就附表編號4犯行與甲男具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡公訴意旨就附表編號4雖認被告與少年陳０瑋共同實施
犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑云云，然參酌該條項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，係以年齡作為加重刑罰要件，固不以行為人明知被害人或共犯為兒童及少年為必要，仍須證明其具有與兒童及少年共同犯罪之不確定故意，亦即必須至少預見共同實施犯罪之人係兒童及少年，且不違背其本意者，始足當之。是附表編號4所示犯行乃係被告與甲男共同實施一節，已如前述，是被告此部分所為即無由依前開規定加重其刑，惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條予以判決。
㈢又被告前揭各次販賣第三級毒品前意圖販賣而持有該毒品
之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再其所犯前揭3罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當。
㈣刑之加重減輕事由
⑴被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院104年度簡字
第987號判處有期徒刑6月、緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑並入監執行，於105年12月6日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。再審酌被告上述案件雖與本件犯罪行為態樣暨不法內涵迥異，惟其前案執行完畢後未及2年即著手實施本件犯行，且考量本件毒品犯罪情節非微，堪信被告確有漠視社會公共秩序與對刑罰反應力薄弱之情事甚明，基於社會防衛之考量暨參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院乃認依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑要與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，遂應依法加重其刑。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
查被告先後於警偵及審判中俱就自身所涉前揭販賣第三級毒品犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。
⑶另毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。本件固據被告於警詢供稱毒品來源為綽號「太子」之人（警卷第10頁正面），但始終未具體供述可資追查該人真實身分相關資料或由員警循線查獲其所涉販賣毒品犯行一節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年
2月27日第00000000000號函可證（原審卷一第55頁），自與上述減刑規定不符。
⑷準此，被告所涉附表編號1、2、4販賣第三級毒品
犯行均具有累犯加重事由，及須依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，應依法先加重後減輕之。
參、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌其無視毒品危害而販賣牟利，危害國民身心健康及社會風氣，造成毒品流通與擴散，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，併考量本案各次販賣對象、次數、數量暨交易價格，及被告始終坦承犯行，兼衡其自述國中肄業、已婚、入監前在當鋪任職等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、4「原審判決主文」欄主文所示之刑，併與未據上訴（即編號3）之罪合併定應執行有期徒刑5年；另針對沒收部分說明扣案附表編號1、2所示均係被告所有且各為其持供聯繫本件毒品犯行及預備分裝毒品之用，分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段規定就各罪項下諭知沒收，又被告自承附表編號3所示扣案現金7200元係本件販賣毒品所得及尚未收取附表編號4所示販毒價金（原審卷二第17、107頁），乃認該扣案現金係附表編號1至3所示各次販毒所得疊加總額（合計1萬2900元）之一部，遂依刑法第38條之1第1項前段規定暨犯罪時間先後（即附表編號2、3、1次序）依序宣告沒收（其中附表編號1沒收扣案犯罪所得為300元），併就附表編號1其餘未扣案犯罪所得5700元（應沒收6000元－已扣案300元＝5700元）諭知沒收（暨追徵），另附表編號4所示犯行因無從證明被告果有收取此部分犯罪所得而不予諭知沒收；其餘扣案物品（愷他命1包、含愷他命成分之梅錠3顆及摻含第三級毒品咖啡包2包，電子磅秤2台、封口機1台、監視器主機1台）俱與本件販賣毒品犯行無涉而不予宣告沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，至被告就附表編號4犯行雖未實際收取販毒價金，惟其既已交付等量毒品予他人而該當販賣第三級毒品罪，則是否獲取犯罪所得當屬沒收犯罪所得之問題，尚未可率爾採為減刑依據。從而被告猶以本件不應依累犯規定加重其刑，原審量刑過重且附表編號4犯行未獲有犯罪所得應從輕量刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月10日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───┬──────┬─────┬──────┬────┬─────────────┐│編號│行為人│對象│時間│地點│販賣毒品之種│價格（新│方式│││││││類、數量│臺幣）││├──┼───┼───┼──────┼─────┼──────┼────┼─────────────┤│1│石明徽│黃克群│107年6月6│高雄市大寮│愷他命1包（│6000元│石明徽以其持用附表編號1│││││日4時30○○○區○○○路│毛重約4公克││所示手機與黃克群所持用0985││││││357號「鳳│）││273315門號聯繫毒品交易事宜││││││林釣蝦場」│││後，石明徽即於左列時地交付││││││503號房內│││左列毒品予黃克群，並向黃克│││││││││群收取左列價金。││├───┴───┴──────┴─────┴──────┴────┴─────────────┤││原審判決主文││├──────────────────────────────────────────────┤││石明徽犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；扣│││案如附表編號3所示販賣毒品所得其中新臺幣參佰元沒收；如附表編號4所示未扣案販賣毒品所得新│││臺幣伍仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬────┬─────────────┤│2│石明徽│黃克群│107年6月28│高雄市大寮│愷他命1包（│6000元│石明徽以其持用附表二編號1│││││日4時30○○○區○○○路│毛重約4公克││所示手機與黃克群所持用0985││││││357號「鳳│）││273315門號聯繫毒品交易事宜││││││林釣蝦場」│││後，石明徽即於左列時地交付││││││503號房內│││左列毒品予黃克群，並向黃克│││││││││群收取左列價金。││├───┴───┴──────┴─────┴──────┴────┴─────────────┤││原審判決主文││├──────────────────────────────────────────────┤││石明徽犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；扣│││案如附表編號3所示販賣毒品所得其中新臺幣陸仟元沒收。│├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬────┬─────────────┤│3│石明徽│蔣○杰│107年6月16│高雄市鼓山│含硝甲西泮及│900元│石明徽以其持用如附表編號│││││日7時54○○○區○○街13│4-甲基甲基卡││1所示手機與蔣０杰所持用09││││││0巷26號│西酮成分之毒││00000000門號聯繫毒品交易事│││││││品咖啡包2包││宜後，石明徽即於左列時地交│││││││││付左列毒品予蔣０杰，並向蔣│││││││││０杰收取500元，復由他人轉│││││││││交餘款400元予石明徽而收足│││││││││左列價金。││├───┴───┴──────┴─────┴──────┴────┴─────────────┤││原審判決主文（撤回上訴確定）││├──────────────────────────────────────────────┤││石明徽犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收；扣│││案如附表二編號3所示販賣毒品所得其中新臺幣玖佰元沒收。│├──┼───┬───┬──────┬─────┬──────┬────┬─────────────┤│4│石明徽│黃克群│107年6月10│高雄市 鳳山 │愷他命1包（│6000元│石明徽以其持用附表編號1│││、甲男││日6時38○○○區○○路41│毛重約4公克││所示手機與黃克群所持用0985││││││2號「新仙│）││273315門號聯繫毒品交易事宜││││││州釣蝦場」│││後，石明徽即指示與其有共同││││││（起訴書誤│││販賣第三級毒品犯意聯絡之甲││││││載為「高雄│││男於左列時地點交付左列毒品││││││市大寮區鳳│││予黃克群，並由甲男向黃克群││││││林釣蝦場5│││收取左列價金。││││││樓」）│││││├───┴───┴──────┴─────┴──────┴────┴─────────────┤││原審判決主文││├──────────────────────────────────────────────┤││石明徽共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號1、2所示之物均沒收│││。│└──┴──────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬────────────────┬───────────┐│編號│品名及數量│性質│沒收之依據│├──┼─────────────────┼────────────────┼───────────┤│1│iPhone手機1支（含0000000000門號SI│供附表編號1至4所示販賣第三級│依毒品危害防制條例第19│││M卡1張，序號：00000000000000）│毒品犯行聯絡交易所用之物│條第1項規定沒收之│├──┼─────────────────┼────────────────┼───────────┤│2│空夾鏈袋1包│預備供附表編號1至4所示販賣第│依刑法第38條第2項前段││││三級毒品犯行所用之物│規定沒收之│├──┼─────────────────┼────────────────┼───────────┤│3│現金新臺幣7200元│附表編號1所示販賣第三級毒品之│依刑法第38條之1第1項││││部分犯罪所得，及附表編號2、3│前段規定沒收││││所示販賣第三級毒品之全部犯罪所得││├──┼─────────────────┼────────────────┼───────────┤│4│未扣案販毒所得新臺幣5700元│附表編號1所示販賣第三級毒品之│依刑法第38條之1第1項││││部分犯罪所得│前段規定沒收│└──┴─────────────────┴────────────────┴───────────┘