裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：販賣毒品等
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴字第335號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭芳芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(96年度偵字第2164號)，本院判決如下：
主文乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾肆小包( 毛重玖 壹點柒貳公克)沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支(MOTOROLA牌、含SIM卡)沒收之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月；又持有第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因參小包(淨重肆點柒貳公克)沒收銷燬之；應執行有期徒刑拾壹年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾肆小包(毛重玖壹點柒貳公克)、第一級毒品海洛因參小包(淨重肆點柒貳公克)均沒收銷燬之，0000000000號行動電話壹支(MOTOROLA牌、含SIM卡)沒收之。
事實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級及第二級毒品，未經許可，不得運輸或持有，亦明知甲基安非他命係屬安非他命衍生物，為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，未經許可，不得轉讓。竟與綽號「 安康 」姓名年籍均不詳之成年男子共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，於民國96年9月16日某時許，先由綽號「安康」者以行動電話0000000000號(未扣案，用戶名稱登記為 曾龍山 ，無證據證明為「安康」者所有)與乙○○之行動電話0000000000號聯繫，要求乙○○向人在高雄，姓名年籍不詳之某成年男子拿取「安康」所購入之第二級毒品甲基安非他命後運輸至臺東地區交與「安康」，乙○○為貪圖「安康」所應允給付部分毒品施用之報酬，遂於96年9月17日晚上11時許，在高雄市小港機場附近某公園，向該姓名年籍不詳之某成年男子拿取「安康」所購得之第二級毒品甲基安非他命24小包(毛重91.72公克)後，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，以新臺幣(下同)15,000元之代價自行向該成年男子購買第一級毒品海洛因3小包(毛重5.39公克、淨重4.72公克)，及為供己施用而以45,000元的價格購入第二級毒品甲基安非他命2大包(毛重38.9公克)及3小包(毛重4.02公克)後，未經許可而持有之，隨即於96年9月17日晚上12時許，在高雄市○○路某公園內，復基於明知為禁藥而轉讓之犯意，將其所有少量之甲基安非他命，以玻璃吸食器燒烤吸用煙霧方式，轉讓與 郭群雄 共同施用1次(乙○○與郭群雄施用毒品部分檢察官已另案偵辦中)，再由不知情之郭群雄駕駛其所有，車牌號碼為0000-00號之自小客車搭載乙○○，自高雄市將上開24小包甲基安非他命運往臺東縣， 嗣為警 於96年9月18日凌晨3時30分許，在臺東縣警察局大武分局森永派出所前查獲，並扣得上開甲基安非他命及乙○○所有之甲基安非他命共29包(2大包及27小包)純質淨重共124.51公克、乙○○所有之海洛因3小包(淨重4.72公克)，及乙○○使用之行動電話0000000000號1支(MOTOROLA牌，含SIM卡)等物，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院所引檢察官提出之下列證據資料，公訴人、被告及其指定辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，並無違法取供或虛偽捏造之虞，可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、被告之選任辯護人以卷內調得之被告與綽號「安康」之成年男子以行動電話0000000000號及0000000000號，及以被告所有0000000000號行動電話與綽號「 阿榕 」之成年男子之行動電話0000000000號相互聯絡之通聯紀錄，認與本案待證事實無關，應無證據能力云云，然查行動電話通聯紀錄，乃該電話使用人使用電話後，電信系統之電磁紀錄所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起迄時間、基地台位置等紀錄，核其性質非屬供述證據之書證，自無刑事訴訟法第159條之4規定之適用，況上開通聯紀錄可證明被告與綽號「安康」、「阿榕」之人於96年9月15日至同年月18日之通聯情形，與本案顯有關聯性;再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦有規定，依上，堪認只需電話通聯紀錄此書證之取得非違背法定程序自得作為證據而有證據能力。又偵查機關既得聲請對第3人搜索扣押通聯紀錄，則其未使用強制處分之搜索手段，而函請第3人之電信業者交付通聯紀錄，自不違背法定程序，況依電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第3條第1項「有關機關查詢通信紀錄應先考量其必要性、合理性及比例相當原則，並應符合相關法律程式後，再備正式公文或附上電信通信紀錄查詢單，載明需查詢之電信號碼、通信紀錄種類、起迄時間、查詢依據或案號、資料用途、連絡人、連絡電話或傳真機號碼、及指定之列帳相關資料等，送該電話用戶所屬電信事業指定之受理單位辦理。但案情特殊、情況緊急之查詢，得由法官、軍事審判官、檢察官、軍事檢察官、查詢機關首長或其書面指定人先以電話或公文傳真，並經回叫確認為之，查詢後應於3個工作日內補具正式公文或加蓋印信之電信通信紀錄查詢單正本。」之規定，益可徵檢察官有查詢電信通信紀錄之權限，從而檢察官舉為證據之上開通聯紀錄，自有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告乙○○固不否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命無償供予郭群雄施用及持有第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱:甲基安非他命毒品是伊想要賣給「安康」的，想要賺一點錢，在森永就被查獲。1兩賣65,000元。伊是意圖販賣而持有，並非運輸毒品云云。經查:
(一)被告乙○○於96年9月17日晚上12時許，在高雄市○○路某公園內，將其所有少量之禁藥甲基安非他命，以玻璃吸食器燒烤吸用煙霧方式，轉讓與郭群雄共同施用1次之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人郭群雄於警詢時(見警卷第7頁至第8頁)證述之情節相符，且被告與證人郭群雄於96年9月18日上午7時許，為警所採集之尿液經分別送鑑驗結果，均呈現安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表(見偵卷第24頁)、臺東縣警察局大武分局(95)年度人犯涉毒品危害防制條例採樣尿液送驗代號登記簿(見偵卷第25頁)各1紙附卷可稽，而扣案之結晶物29包毛重共133.43公克(含2大包及27小包)，經送鑑定結果，均含有甲基安非他命之成分，純度約98%，有內政部警政署刑事警察局96年11月28日刑鑑字第0960173211號鑑定書1份在卷可查(見偵卷第87頁)，此外，復臺東縣警察局大武分局搜索扣押筆錄(見警卷第13頁至第14頁)、扣押物品清單(見警卷第19頁)、刑案現場測繪圖(見警卷第22頁)各1份及查獲現場照片17張(見警卷第23頁至第31頁)附卷可參，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
(二)再被告有於96年9月17日晚上11時許，在高雄市小港機場附近某公園，向姓名年籍不詳之成年男子，以15,000元之代價購買第一級毒品海洛因3小包淨重4.72公克而持有，欲供己施用之事實，亦據被告乙○○迭於偵審時坦白承認，核與證人郭群雄於警詢時證述(見警卷第6頁)之情節相符，此外，由被告乙○○所有黑色手提包內搜獲扣案之白色粉末3小包(毛重5.3公克、淨重4.72公克)，經送驗結果，均含有海洛因成分，純度41.59%，有法務部調查局96年10月14日調科壹字第09623072170號鑑定書(見偵卷第26頁)附卷可稽，而被告經警採尿送驗結果，並未呈鴉片類陽性反應，復有上述慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及臺東縣警察局大武分局
(95)年度人犯涉毒品危害防制條例採樣尿液送驗代號登記簿各1紙附卷可考，是被告乙○○自白僅單純持有第一級毒品海洛因而未施用等情核與事實相符，被告乙○○持有第一級毒品海洛因之犯行亦堪認定，應依法論科。
(三)按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限(最高法院92年度臺上字第5399號判決意旨參照)。至於司法院院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒而言，並非謂凡零星挾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪(司法院院解字第3853號解釋參照)；又按毒品危害防制條例第5條所稱之「意圖販賣而持有毒品」，係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，例如原擬購入供自己或親友使用而持有；或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始起意販賣者而言。如自始即以轉行販賣營利之目的而販入持有毒品者，雖於販出前即被查獲，其先前之販入行為已完成，應論以販賣既遂罪，無復論以意圖販賣而持有毒品罪之餘地(最高法院92年度臺上字第3177號判決要旨參照)。查:
1.被告於本院審理時供承:「(審判長問:扣案的甲基安非他命27小包、2大包，怎麼來的?)是在小港機場對面的公園跟『阿榕』買的，甲基安非他命及海洛因共16萬5千元。」、「(審判長問:你買扣案甲基安非他命、海洛因有何作用?)我自己要施用，也有要賣的。扣案27小包裡面的3小包，是我自己要用，其中24小包再拿幾包，也是我自己要用的，其餘是意圖要賣的。我要賣給『安康』。」、「(審判長問:
你進價多少?預備賣多少錢?)因為我一起買，比較便宜，甲基安非他命15萬元，海洛因1萬5千元。預計1小包賣6,500元，1兩(37.5公克)我有分10包，15包要賣給『安康』。1包成本5,000元。」、「(審判長問:你向『阿榕』買進毒品甲基安非他命時，就打算要賣嗎?)沒有，我想要留起來慢慢吸食，因為常常買很危險。」、「(審判長問:你是何時打算要賣給『安康』?)96年9月15日因為『安康』說他有門路幫我賣甲基安非他命，要向我買。我就是當時打算要賣給『安康』的。」、「(審判長問:你究竟何時跟『阿榕』買本案扣案之海洛因、甲基安非他命?)星期天凌晨。」、「(審判長提示96年日曆予被告，並問:究竟是哪1天?)96年9月16日晚上10點左右。」、「(審判長問:所以你是在接到『安康』要跟你買甲基安非他命之後才向『阿榕』買本案扣案之甲基安非他命、海洛因?)我是先買完，再跟『安康』聯絡，就是要聯絡『安康』叫我上來拿甲基安非他命的事情。」、「(審判長問:你是否與『安康』談好價錢、數量?)我是跟他談好要買跟賣，數量沒談好，要看他有多少錢，就賣他多少數量。」、「(審判長問:『安康』是96年9月15日跟你聯絡要買甲基安非他命，你是在96年9月16日晚上10點才跟『阿榕』買，怎麼會是先跟『阿榕』買完，才跟『安康』聯絡買賣甲基安非他命的事?)之前『安康』就有介紹我跟藥頭『阿榕』認識，之前我在法院載過『安康』，所以也有一起施用。我跟『阿榕』買甲基安非他命的時候，就已經有打算要賣給『安康』。剛剛我陳述錯誤。」、「(審判長問:為什麼你在警局、偵查中沒有提過你要出賣甲基安非他命給『安康』?)因為在警察局時沒有問我，在檢察官前，我有跟檢察官說。」、「(審判長問:你購買甲基安非他命的錢都是你出的嗎?)我出6萬元，含1萬5千元的海洛因。其餘10萬5千元是『安康』、『阿榕』他們自己去搞定甲基安非他命的部分。」、「(審判長問:你買賣現場究竟給『阿榕』多少錢?)6萬元。」、「(審判長問:依照偵查中檢察官調閱通聯紀錄基地台，顯示綽號『阿榕』的人買賣當時是在花蓮縣，為什麼他會在高雄小港機場跟你交易?)我真的是在小港機場對面的公園和他見面的拿毒品的。」、「(審判長問:你家住哪?)就是戶籍地高雄市○○○路○○○號。」、「(審判長問:你跟臺東縣有什麼關係?是否有住居所?)沒有關係，沒有住居所。」、「(審判長問:當時郭群雄駕駛車牌號碼0000-00號自小客車是否搭載你，自高雄市將上開甲基安非他命及海洛因運往臺東縣?)是的。」、「(審判長問:既然10萬5千元的甲基安非他命是由『阿榕』、『安康』搞定，你只有出包含海洛因1萬5千元的6萬元，你要如何出售『安康』出錢的甲基安非他命給『安康』?)因為我自己買的甲基安非他命6萬多比較多，就有好幾包小包的，是我要賣給他的。」、「(審判長問:你來臺東究竟是要做什麼事?)郭群雄本來是要我到臺東一起處理土地的事情，因為他在金崙的土地要被法院拍賣，但這不重要。主要是要跟『安康』見面，為了要交易。」等語(見本院97年3月7日審判筆錄第6頁至第10頁)，核與其先在偵查中供稱:「(問:在96年9月18日凌晨3時30分左右，有無發生何事?)我攜帶甲基安非他命，在臺東縣達仁鄉森永派出所前被捉。」、「(問:毒品是誰的?)我的。」、「(問:你從何處要帶到何處?)我由高雄帶來臺東的，我是要看土地買賣，順便帶來的。」、「(問:帶那麼多毒品來臺東做什麼?)我只是來看土地買賣，我只承認我來土地買賣，其他我不承認。」、「(問:你多久來臺東1次?)1個禮拜。」、「(問:每次帶毒品的量都是那麼多嗎?)不是，這次比較多，這次是第2次。」等語(見偵卷第7頁至第8頁)，後又供承:「(問:你在今年9月18日被羈押之前，實際住哪裡?)高雄市的戶籍地，沒有住臺東。」、「(問:你當天被查到的約120多公克的甲基安非他命要交給誰?)有1半要交給『安康』。」、「(問:查到的是2大包、24小包怎麼分1半?)2大包是我的，24小包是要給『安康』。」、「(問:2大包才38.9公克，怎麼會是1半?)我不知道。」、「(問:
你買來就是2大包及24小包，還是你再分裝?)買來就這樣。
」、「(問:你總共買這些甲基安非他命多少錢?)包括海洛因總共16萬5千元。」、「(問:你買的時候怎麼談價錢?)海洛因好像是1萬5千元，我買的海洛因是要自己吸食的。」、「(問:『安康』何時跟你說要買甲基安非他命?)今年9月16日打到我的手機，問我有沒有空上來，他說他沒有人民幣可以換了，叫我幫他換，人民幣是毒品的術語，有空上來是上來知本，他在電話中跟我說他要的數量已經跟對方講好了，錢也付了。」、「(問:所以你踫到賣主時，你給他多少錢?)我給他6萬元，是付我自己的部分。」、「(問:你說上1次有幫『安康』拿毒品，是多久以前?)今年的8月底，差不多1兩的甲基安非他命。」、「(問:你也是從高雄幫他載到臺東嗎?)對，也是載知本，也是在高雄跟『阿榕』拿毒品，沒有給『阿榕』錢。」等語(見偵卷第59頁至第60頁)，參以被告乙○○在本院聲羈庭訊問時先供承:
「(法官問:你剛剛所述向『阿榕』買16萬5千元的毒品何在?)就是我剛剛說在高雄小港機場買的那些毒品，我買時有試吸甲基安非他命1下，這些毒品我放在我的黑色包包裡面，結果在森永派出所被查獲的那些東西。」、「(法官問:
你提到說你前後2次均攜帶毒品來臺東為什麼?)因為我和『安康』都有出一部分錢，要帶來這邊均分，但是我出的錢比較少，這次的16萬5千元，我出其中的6萬元，我是要帶來一部分給『安康』，『安康』在臺東，會認識在臺東的『安康』，也是當初在高雄載客人牽出來的。」等語(見本院96年度聲羈字第130號卷第7頁)，後再供稱:「(法官問:你這些毒品要做何用的?)我自己要吸食的。」、「(法官問:
自己吸食為何需要這麼大的量?)沉默不語。」、「(法官問:是你自己要販賣的，還是幫人家運的?)一部分是『安康』要的，甲基安非他命跟海洛因都是我自己要吸食的，1半甲基安非他命是『安康』的，因為我們都一起吸食。」等語(見本院96年度偵聲字第74號卷第14頁)，綜合上開被告之供詞，可認被告乙○○於高雄小港機場附近某公園，以6萬元代價，向姓名年籍不詳成年男子購入供己施用之毒品海洛因3小包及甲基安非他命2大包又3小包時，即同時有為人在臺東知本，綽號「安康」不詳姓名年籍之成年男子運輸「安康」所購得之10萬元毒品甲基安非他命24小包之意思，此由檢察官於偵查時訊以:「你為什麼肯幫安康送毒品」時，被告供承:「可以一起吸食，因為他24包會分我2、3包」等語(見偵卷第62頁)，益足佐證被告乙○○係貪圖「安康」所給付之部分甲基安非他命毒品，方與「安康」者基於犯意之聯絡及行為分擔，為「安康」運輸甲基安非他命，被告辯稱係意圖將甲基安非他命販賣予「安康」云云，與上述事實不符，為不足採。
2.被告乙○○既已供承係以自己所有0000000000號行動電話和綽號「安康」之成年男子0000000000號行動電話聯絡，且和綽號「阿榕」之姓名年籍不詳成年男子以0000000000號行動電話聯繫(見偵卷第8頁)，惟就上開行動電話之通聯紀錄觀之，被告乙○○自96年9月15日0時25分與「安康」聯絡後，同年月16日即與「安康」聯絡頻繁，至16日19時33分過後，迄17日16時03分及49分方再與「安康」聯絡，此後，除於18日收發簡訊各1通外均無通話紀錄，「安康」行動電話基地台均在臺東市或臺東知本附近，被告行動電話基地台於17日前均在高雄市內，至「阿榕」行動電話基地台位址，於17日17時36分前均在花蓮縣境內，於17日18時15分方進入臺東縣鹿野鄉，22時26分許進入臺東市，迄9月18日23時止均在臺東市使用等情，有通聯紀錄附卷足憑(見偵卷第28頁至第29頁、第37頁至第55頁)，是被告係於96年9月17日晚上11時許，在高雄市小港機場附近某公園向姓名年籍不詳之成年男子購買供己施用之毒品(海洛因及甲基安非他命)及拿取「安康」購得之甲基安非他命24包時，「安康」已無使用手機和被告聯絡久矣，而所謂「阿榕」之人，亦剛由花蓮縣進入臺東縣臺東市，不可能出現在高雄小港機場附近公園之事實，堪予認定。
3.再警察於96年9月18日凌晨3時30分許，在臺東縣警察局大武分局森永派出所前，查獲由郭群雄駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載乙○○，並於車內駕駛座旁扶手置物管底扣得以衛生紙包覆之甲基安非他命3小包及塑膠吸管2支，於被告乙○○座位下扣得被告所有之黑色手提包內甲基安非他命共26包(2大包及24小包)，海洛因3小包，及葡萄糖1包，塑膠吸管2支、空夾鏈袋44只等情，有臺東縣警察局大武分局搜索扣押筆錄(見警卷第13頁)、勘察採證同意書(見警卷第16頁)、扣押物品目錄表(見警卷第18頁)、刑案現場測繪圖(見警卷第22頁)及刑案現場照片17張(見警卷第23頁至第31頁)在卷可考，復由上開毒品包裝情形觀之，被告所有黑色手提包內甲基安非他命24小包毛重91.72公克，每小包約1錢(3.75公克)重共計2兩4錢，2大包甲基安非他命毛重38.9公克，約重1兩(37.5公克)多，另於車內駕駛座旁置物箱底查扣之3小包甲基安非他命毛重4.02公克，約1錢多，是被告自承於高雄向姓名年籍不詳之成年男子買甲基安非他命3兩4錢多(見本院卷第37頁)，且自付4萬5千元，餘10萬5千元由「安康」自行與賣主搞定，益足佐證被告乙○○僅購入2大包毛重38.9公克及3小包毛重4.02公克之甲基安非他命供己施用，餘24小包毛重91.72公克之甲基安非他命屬「安康」所購得，被告純屬受託代為運輸至臺東地區而已。此外，復有上述之內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定書可資佐證被告運送之扣押物且屬毒品無訛，被告辯稱甲基安非他命24小包毛重91.72公克是想要賣給「安康」的，想要賺一點錢，1兩賣65,000元，是意圖販賣而持有，並非運輸毒品云云，與事實不符，不足採信。本件運輸第二級毒品甲基安非他命事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。又甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例(現行管制藥品管理條例)第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」(即藥事法第11條之管制藥品)，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之規範。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行(藥事法雖另於95年5月30日修正公布，惟同法第83條第1項規定並未修正)，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；又按新修正之藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，惟毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡不同。是以，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法之規定處斷。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級及第二級毒品，未經許可，不得運輸或持有，且甲基安非他命亦屬安非他命衍生物，為藥事法第22條第1項第1款所明定之禁藥，未經許可，不得轉讓。
是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。被告為供運輸第二級毒品之目的而持有毒品甲基安非他命，其持有毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓甲基安非他命毒品前之持有甲基安非他命毒品，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告乙○○與綽號「安康」者之真實姓名年籍均不詳之成年男子，就運輸第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之訴下，法院得就有罪判決之起訴事實，在事實同一性之範圍內，依職權對起訴事實為法之評價，變更檢察官所引應適用之法條而言。由於犯罪係屬侵害法益之行為，犯罪事實自屬具有侵害性質之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以「侵害行為之內容是否雷同」，「犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）」為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性(最高法院86年度臺非字第187號判決意旨參照)。
又按刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由(最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判意旨參照)。查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓甲基安非他命罪，與藥事法第83條第1項之明知為甲基安非他命而轉讓罪，兩罪之主要事實亦在移轉甲基安非他命之所有權，其構成要件幾無何差異，罪質亦屬相同，亦具有同一性，公訴意旨認被告乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭說明，尚有未洽，然因2罪之基本社會事實均屬同一，本院自得依法變更起訴法條，改論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。本院雖未於審判期日踐行告知其上開罪名均應予變更，然在調查證據程序中，已就被告之犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式，命其就卷內所有證據資料表示意見，於調查證據完畢後，復令其就檢察官起訴之犯罪事實為辯論，是本院雖未於審判期日明確告知被告等人變更後之新罪名，然揆諸前揭說明，均尚無礙於其防禦權之行使，併此敘明。再被告乙○○利用不知情之郭群雄駕駛車號0000-00號自小客車為其運輸毒品，為間接正犯。所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊且罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨認被告係於96年9月17日晚上11時許，在高雄市小港機場附近某公園內，向「阿榕」拿取毒品甲基安非他命乙節，核與上述通聯紀錄所示「阿榕」人在臺東之事實不合，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告乙○○明知海洛因及甲基安非他命係公告列管之毒品，不得私自運輸或持有，且甲基安非他命亦屬管制之禁藥，未經許可不得轉讓，竟為圖其個人私利，即利用不知情之郭群雄運輸甲基安非他命來臺東，其運輸之甲基安非他命數量不少，且純度甚高，若流入市面，非但助長毒品氾濫，且嚴重危害社會安全及國人健康，所生危害非輕，雖被告於犯後已能坦認部分犯行，惟對交易對象及運輸細節均交待不清，顯未知所悔悟，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、平日生活狀況，智識程度、品行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑，以昭炯戒。至於刑法第59條酌量減輕其刑規定，必於犯罪情狀可憫恕時，始得適用，若犯罪情節輕微或家境令人同情，則僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕理由，而事後坦承部分犯行等情，乃犯後態度，亦與犯罪情狀可否憫恕情形不同，本案被告所犯罪行嚴重，又無法定之可憫恕事由，自不得酌量減輕其刑，附此敘明。
四、又按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂查獲之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言(最高法院94年度臺上字第5984號判決意旨參照)。扣案之第一級毒品海洛因3小包(淨重4.72公克)，為被告犯持有毒品罪所持有之違禁物，另扣案之第二級毒品甲基安非他命24小包(毛重
91.72公克)，為被告犯運輸毒品罪所運送之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至被告所有供己施用之甲基安非他命2大包(毛重38.9公克)及3小包(毛重4.02公克)，既與本案之犯罪事實無關，依上說明，自不得於本案宣告沒收銷燬之，公訴意旨認應全部宣告沒收銷燬乙節，容有誤會。另被告所有之0000000000號行動電話1支(MOTOROLA牌，含SIM卡)，係供被告和「安康」聯絡運輸甲基安非他命所用之物，業經被告 陳明 在卷(見本院上開審判筆錄第4頁)，內含SIM卡為易付卡，屬被告所有，復有行動電話查詢單在卷可佐(見偵卷第33頁)，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至於「安康」所持用之0000000000號行動電話，並未扣案，且用戶名稱登記為曾龍山，此觀卷內該行動電話使用者之資料可知，查無確切證據顯示該門號所使用之電話係共犯「安康」所有之物，不符法定沒收要件，自無從宣告沒收。其餘扣案物品皆與本案無關，應由檢察官另行處理，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月21日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官劉正偉法官曾宗欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官沈茜庭中華民國97年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項:
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項:
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。