裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第753號民事判決
裁判日期：民國109年12月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決109年度上易字第753號上訴人 郭嘉惠 訴訟代理人 林永祥 律師複代理人 李長彥 律師被上訴人 蕭玉梅 訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師 王明偉 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年4月27日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1932號第一審判決提起上訴，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○段○○○地號、○○○地號、○○○地號土地上，由桃園市○○地政事務所以民國八十四年十二月三十日○字第○二五七三四號收件，於民國八十五年一月六日以讓與為原因所為之擔保債權本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○段00地號（應有部分00）、00地號（應有部分00）、00地號（應有部分00）土地（下合稱系爭土地），原為訴外人 郭進財 所有，於民國96年1月2日以贈與為原因，移轉登記為伊所有。郭進財曾於83年6月6日將系爭土地設定不定期限之本金最高限額新臺幣（下同）150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 陳宗銀 ，被上訴人則於85年1月6日受讓取得系爭抵押權。惟郭進財與陳宗銀、被上訴人，或伊與被上訴人間均無任何債權存在，系爭抵押權既無擔保之債權存在，其設定自屬無效而不存在。倘認系爭抵押權並非自始無效，惟伊已於108年12月12日請求確定擔保債權為零，系爭抵押權亦已消滅，伊得請求塗銷登記。又縱認被上訴人有受讓訴外人 康陳美香 對郭進財配偶郭 張阿里 之債權，且屬系爭抵押權所擔保之債權，惟該債權請求權亦已罹於15年時效而消滅，被上訴人並未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅等語。爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權係郭進財為擔保其配偶 郭張阿里 向康陳美香之借款(下稱系爭借款)而設定，先登記在陳宗銀名下，嗣再單獨移轉登記於伊名下。系爭借款金額超過150萬元，並未約定清償日期，故系爭抵押權確有擔保之債權存在，且尚未罹於時效。又系爭抵押權為不定期限之本金最高限額抵押權，上訴人遲至108年12月12日始請求確定所擔保之債權額，伊並無逾5年不實行系爭抵押權之情形等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將如主文第2項所示之抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭土地原為上訴人之父郭進財所有，於96年1月2日以贈與為原因移轉所有權登記予上訴人。郭進財於83年6月6日於其上設定系爭抵押權予陳宗銀，並於85年1月6日再移轉系爭抵押權登記於被上訴人名下之事實，有系爭土地登記謄本及異動索引可稽(見原審卷第31至41、83至175頁)。堪認上訴人主張其為系爭土地所有權人，且系爭土地上有系爭抵押權之設定，被上訴人現登記為抵押權人等情為真實。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記應予塗銷等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠系爭抵押權於申辦設定登記及讓與登記時，各該當事人所提
供之相關資料，雖因逾保存年限，已銷燬在案（見本院卷第43頁所附桃園市〇〇地政事務所109年7月3日〇地登字第1090008850號函)。惟依早期臺灣省桃園縣土地登記簿之記載，系爭抵押權於83年6月6日設定登記時，登載設定義務人為郭進財、債務人為郭進財、權利人為陳宗銀、清償日期依契約書、且為不定期限之最高限額抵押權(見原審卷第19頁)，堪認系爭抵押權所擔保之債權為陳宗銀對郭進財之債權，且為不定期限之最高限額抵押權。㈡又證人陳宗銀於本院證述：伊不認識郭進財，不知道為何郭
進財要將系爭抵押權登記予伊以及該抵押權讓與登記予被上訴人之原因，伊與郭進財或上訴人間並無任何債權債務關係，且伊或伊父親 陳水旺 與被上訴人之公公 陳添富 間也沒有債權債務關係，伊沒有看過原審卷第195至227頁康陳美香提出之本票，伊對被上訴人亦無債務等語(見本院卷第132至133頁)；核與證人康陳美香於本院證稱：郭進財沒有欠陳宗銀錢，且他們2人並不認識，陳宗銀與陳添富間也無債權債務關係；伊不清楚為何系爭抵押權讓與登記予被上訴人等語。堪認陳宗銀與郭進財於設定系爭抵押權時，尚並無任何債權債務關係存在。上訴人雖主張系爭抵押權於設定時並無債權存在，故該抵押權設定無效云云。惟按最高限額抵押權所擔保之債權為不特定債權。所謂不特定債權，非指債權本身不特定，而係指所擔保之債權，得為現有或將來可能發生，即該抵押權設定時，不以有債權發生之必要，即無成立上之從屬性。是上訴人主張系爭抵押權設定時並無債權存在，該抵押權設定無效云云，難認可取。
㈢至被上訴人抗辯系爭抵押權係擔保上訴人之母郭張阿里向康
陳美香所為之借款云云，並經證人康陳美香在於原審及本院到場證述：上訴人之母郭張阿里於84、85年間陸續向伊借款合計約150萬元，除提供郭張阿里、郭進財為共同發票人之本票予伊供擔保外，並由郭進財提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保，因伊借給郭張阿里之款項係伊父陳水旺所有，故關於設定系爭抵押權事宜就交由陳水旺處理，陳水旺遂將系爭抵押權設定在伊胞弟陳宗銀名下，以擔保上開借款債務，郭張阿里、郭進財迄今仍未清償系爭借款債務，其中面額100萬元本票部分之借款，非一次之借款，而是多次借款累計金額之加總，至於有記載到期日之本票，各該到期日亦係郭張阿里自行決定及書寫記載，伊並未與郭張阿里約定借款債務之清償期等語（見原審卷第186至189頁、本院卷第134至140頁），及提出與其所述大致相符之郭進財、郭張阿里共同簽發之本票為證(見原審卷第195至229頁）。惟查康陳美香上開證詞及所提證據，充其量僅能證明康陳美香有借款給郭張阿里，且郭進財與郭張阿里有共同簽發本票予康陳美香供擔保，康陳美香對郭進財、郭張阿里有借款債權及本票債權等情，但不足以證明陳宗銀對郭進財有何債權存在。審諸前揭系爭土地登記簿上已載明系爭抵押權設定係擔保債務人郭進財對債權人陳宗銀之債務，以及被上訴人乃受讓系爭抵押權登記之內容，而非康陳美香或陳水旺對郭張阿里、郭進財之債權，則被上訴人此部分之抗辯，與土地簿登記內容不符，尚難信取。此外，被上訴人復不能提出其他積極事證以證明其對郭進財或上訴人有何債權存在，則上訴人主張系爭抵押權迄無擔保債權存在，應認可取。
六、按修正之民法第881條之1至第881條之17規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日（同法第881條之5規定參照）。而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，同法第881之14條亦定有明文。
至就確定期日前之擔保債權範圍，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾約定最高限額之範圍（同法第881條之13規定參照）。故最高限額抵押權於抵押人或抵押權人請求確定所擔保之原債權後，已使不確定債權轉為確定債權，且就其後發生之債權或取得之票據上權利，不具擔保效力，而不復存在。查系爭抵押權乃未定期限之最高限額抵押權，有系爭土地登記第一類謄本可稽（見原審卷第33至35頁），又上訴人於原審108年11月27日言詞辯論時請求確定原債權（見原審卷第72頁），則依民法第881條之5第2項規定，系爭抵押權所擔保之債權確定日期為108年12月12日。準此，系爭抵押權於108年12月12日所具擔保不特定債權之特性即告消滅，系爭抵押權所擔保之債權，於108年12月12日確定，就其後繼續發生之債權或取得之票據上之權利，已無最高限額抵押權之擔保存在。而兩造間迄確定日前並無系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，則上訴人主張系爭抵押權已消滅，即為可取。
七、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年12月15日
民事第二十五庭
審判長法官謝碧莉
法官林晏如法官陳月雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年12月16日
書記官侯雅文