裁判字號：最高法院101年台上字第4106號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一○六號上訴人 李秉恒
姚廷鈺 上一人選任辯護人 張慶宗 律師上訴人 陳建宏 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○街○○巷○弄○號 簡誌龍 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市北屯區永和巷35號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十二月一日第二審判決（一００年度上訴字第一二七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二九六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、有敍述上訴理由部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、李秉恒（即原判決附表〈下稱附表〉一編號１至４、６）部分本件原審審理結果，認為上訴人李秉恒有基於販賣第三級毒品以營利犯意，先後以附表一編號１至４、６所載之方法，販賣第三級毒品Ｋ他命予姚廷鈺二次、 葉廷貴 一次、 李蔭龍 一次、不詳姓名綽號「 阿文 」一次之犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號１、３、４、６部分無罪及附表一編號２部分科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於李秉恒之規定，改判依修正前毒品危害防制條例規定，就附表一編號１至４、６部分，論李秉恒販賣第三級毒品五罪，依序處有期徒刑五年四月、五年四月、五年二月、五年、五年二月，及均為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就李秉恒否認此等部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：
㈠、附表一編號１部分
⑴、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。又供述證據，前後雖稍有不符或歧異，事實審法院非不可本於職權依經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許，且認定犯罪事實所憑之證據不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，仍得作為認定犯罪事實之基礎。原判決依憑李秉恒於民國一００年十一月十二日第三次警詢中坦承其有販賣第三級毒品Ｋ他命予姚廷鈺，數量為十公克，共賣新台幣（下同）三千八百元，獲利五百元等語；姚廷鈺於偵查中證稱其有拿取李秉恒所交付之Ｋ他命等語；李秉恒以其持用之門號0000000000號行動電話與姚廷鈺持用之門號0000000000號行動電話於九十八年四月六日二十時三十二分十二秒通話之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，本於推理作用，資以認定李秉恒有基於販賣第三級毒品營利之犯意，於九十八年四月五日某時，以不詳方法，在台中市○○路大都會ＫＴＶ門口，販賣十公克Ｋ他命予姚廷鈺，並收取三千八百元價金等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：李秉恒否認此部分犯行，係卸責之詞，不足採信，且說明：姚廷鈺於第一審翻異前詞改稱：Ｋ他命是開完派對後李秉恒留下的云云，係迴護李秉恒之詞，亦不可取等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。李秉恒就此部分上訴意旨猶以姚廷鈺於第一審有利於李秉恒之證詞，原審未調查釐清，且未說明不予採信之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法；依姚廷鈺偵查中所述，難以得知交付毒品者究係李秉恒或其朋友，原判決逕以此為不利於李秉恒之認定，有違證據法則及判決理由不備、矛盾之違誤云云。係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明或與判決主旨不生影響之枝節事項，漫指其為違背法令，為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。⑵、李秉恒於一００年二月十七日第一審審理中以證人身分經檢察官詰問：「你在警詢中說你在（九十八年）四月六日在台中市的市政香榭有跟他（指姚廷鈺）拿二公克六百元是你自己要使用的，對於自己在警局中說的有無意見？」，李秉恒答稱：「有，因為我真的要跟姚廷鈺先生說聲抱歉，因為自己在警詢的時候……，警察跟我講叫我好好配合，不然等等就把你送去收押起來，那時候小孩還小，這個家庭只有靠我一個在賺錢，我也怕如果真的被收押了怎麼辦，我沒辦法，只好這麼說看能不能趕快回到家裡」等語，可知李秉恒上開證詞係針對其指證姚廷鈺有無附表二編號１所示販賣毒品予李秉恒之犯罪事實而為之陳述，並非就附表一編號１所示李秉恒有無販賣毒品予姚廷鈺之事實為調查。李秉恒上訴意旨執此指摘原判決採用其不具任意性之警詢供詞違反證據法則云云，顯非依據卷內證據資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。⑶、由九十八年四月六日二十時三十二分十二秒李秉恒與姚廷鈺之前述通訊監察譯文內容觀之，李秉恒因自己需要，而向姚廷鈺索回前一日（即四月五日）販賣予姚廷鈺之毒品之過程中，姚廷鈺兩度質問「為什麼要還你？」時，李秉恒也只一再說「還我啦」、「快點啦，我需要啦」等語，衡諸常情，苟姚廷鈺向李秉恒購入毒品未支付價金，李秉恒何以隻字未提，姚廷鈺又何能義正嚴辭的拒絕返還毒品，是原判決據此認該通訊監察譯文足以佐證李秉恒警詢中供稱賣給姚廷鈺十公克，三千八百元，獲利五百元等語可信為真實，其採證、認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，並無違誤。原判決就此部分理由之論述雖稍嫌簡略，然並不影響其判決本旨。李秉恒上訴意旨略以：本次毒品交易，姚廷鈺有無交付價金，姚廷鈺與李秉恒之供詞不符，原判決併採為論罪之依據，有判決理由矛盾及採證違反證據法則之違法；據以宣告沒收該三千八百元，亦有證據上理由矛盾之違法云云。係對原審此部分取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，漫指其為違背法令，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、附表一編號２部分原判決依憑李秉恒於警詢中之自白，及九十八年四月十一日二十三時四十六分五十二秒李秉恒與姚廷鈺分持前述行動電話連絡毒品交易事宜之通訊監察譯文等證據，資以認定李秉恒有基於販賣第三級毒品營利之意圖，於九十八年四月十二日凌晨某時，在台中市○○路大都會ＫＴＶ門口，販賣十公克Ｋ他命予姚廷鈺，價金三千八百元，獲利五百元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：李秉恒否認此部分犯行，係卸責之詞，不足採信，且說明：姚廷鈺於第一審審理時翻異前詞改稱：伊是請李秉恒幫忙介紹「 華哥 」認識，那位「華哥」看起來就像兄弟臉，跟他講話不太敢講，所以請李秉恒幫伊處理云云，係迴護李秉恒之詞，亦不可取等由綦詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。再由上開通訊監察譯文內容觀之，李秉恒與姚廷鈺先談論李秉恒從不詳姓名者處取得之毒品數量為二十公克，而姚廷鈺問：「我過去找你，你有（指毒品）放在身上嗎？」，李秉恒稱：「有啊，你要現金跟我拿嗎？」，姚廷鈺答：「現金跟你拿沒辦法拿那麼多粒喔，我沒有這麼多錢」等語，確可證明李秉恒有與姚廷鈺洽談交易數量在二十公克以下毒品之事實。是原判決認該通訊監察譯文已足以佐證李秉恒於警詢中自白本次交易姚廷鈺僅買十公克，共賣三千八百元，獲利五百元等語與事實相符，得採為論罪之依據，核無違誤。李秉恒此部分上訴意旨略以：上開通訊監察譯文僅可證明李秉恒係受姚廷鈺之託向「華哥」調貨，原判決竟據以為不利於李秉恒之認定，有違經驗及論理法則，並有證據上理由矛盾之違法；原判決就姚廷鈺於第一審有利於李秉恒之證詞，未說明不予採信之理由，有理由不備之違法云云，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈢、附表一編號３部分
⑴、原判決依據李秉恒於警詢、偵查中之供詞，證人葉廷貴於警詢、偵查中之證述，以及李秉恒以前述行動電話與葉廷貴持用門號0000000000號行動電話於九十八年四月六日二十時三十六分七秒、二十時四十三分四十五秒、二十一時三十六分四秒通話之通訊監察譯文等證據，資以認定李秉恒有基於販賣第三級毒品營利之意圖，於九十八年四月六日某時，在台中市北屯區某處，販賣五公克Ｋ他命予葉廷貴，價金一千二百五十元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：李秉恒否認此部分犯行，係卸責之詞，不足採信等由甚詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無李秉恒上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備、矛盾之違法情事。⑵、同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證詞時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既採信葉廷貴於警詢及偵查中證稱其有向李秉恒購買毒品，上開三次電話通聯是李秉恒要拿回其之前購買的毒品Ｋ他命五公克等語，當然排除其所為其他不一致部分之證述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，李秉恒上訴意旨以葉廷貴就是否與李秉恒購買毒品乙節，警詢、偵查及第一審陳述，均有不同，原判決未調查何者可採，亦未說明其理由，有判決理由不備之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。⑶、關於附表一編號３部分，李秉恒販賣Ｋ他命予葉廷貴之數量，葉廷貴於警詢陳稱向李秉恒購買「十公克」之Ｋ他命，然依前述九十八年四月六日二十時三十六分七秒之通訊監察譯文顯示，李秉恒欲向葉廷貴拿回之Ｋ他命重量僅為「五公克多」，因李秉恒於警詢中僅坦認有販賣五公克之Ｋ他命予葉廷貴，超過五公克部分，查無其他證據足以佐證葉廷貴所證屬實，依罪疑唯輕原則，原判決因而認李秉恒僅販賣五公克之Ｋ他命予葉廷貴，其採證、認事職權之行使，並無違誤。原判決就此部分所為理由之論述，雖稍嫌簡略，然並不影響判決本旨，是李秉恒上訴意旨執以指摘原判決併採葉廷貴前述證詞與上開通訊監察譯文作為不利於李秉恒之證據，有證據上理由矛盾之違法云云，難認係適法之第三審上訴理由。至於葉廷貴向李秉恒購買毒品一千二百五十元，究係以現金或以抵債之方式支付，並不影響李秉恒確有販賣Ｋ他命予葉廷貴一次之事實認定，李秉恒上訴意旨執此枝節事項，漫為爭執，指摘原判決有理由不備之違法，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈣、附表一編號４部分
⑴、原判決依憑李秉恒於警詢、偵查中之自白，證人李蔭龍於警詢、第一審之部分證述，以及九十八年四月七日二十一時四十二分三十秒李秉恒持前述行動電話與李蔭龍持用之門號0000000000號行動電話連絡之通訊監察譯文等證據，資以認定李秉恒有基於販賣第三級毒品營利之意圖，於九十八年四月七日凌晨某時，在台中市○○區○○○街加油站附近，販賣一公克Ｋ他命予李蔭龍，未收取價金四百元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：李秉恒否認此部分犯行，係卸責之詞，不足採信，且說明：李蔭龍於第一審翻異前詞改稱：印象中李秉恒沒有販賣毒品給伊云云，係迴護李秉恒之詞，不能採信等由綦詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。李秉恒上訴意旨猶以：李蔭龍有利於李秉恒之陳述，原判決未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法云云，顯係就原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，難認係合法之第三審上訴要件。⑵、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。關於附表一編號４部分，李秉恒於警詢中自承有於九十八年四月七日凌晨，販賣金額四百元一公克的Ｋ他命予李蔭龍，但李蔭龍沒有給錢等語，於偵查中亦坦稱：李蔭龍有找伊拿一公克Ｋ他命，但四百元沒有給等語。而李蔭龍於警詢中證稱：伊毒品Ｋ他命之來源係李秉恒，伊在九十八年四月份開始向李秉恒購買等語；於第一審審理中亦坦認李秉恒在他家附近的加油站，確實有將一公克之Ｋ他命給伊等情。互核李秉恒與李蔭龍上開各供詞，堪認李秉恒此部分之自白與事實相符，可以採信。原判決因而採為論處李秉恒附表一編號４部分罪刑之證據，自無違法之情形。是關於此部分，李秉恒之前述自白與李蔭龍之上開證詞既屬一致，而可採信，則除去前揭李秉恒與李蔭龍間以行動電話通話之通訊監察譯文，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。李秉恒上訴意旨略以：前述通訊監聽譯文無法作為附表一編號４部分之補強證據及由該譯文之時間、內容，亦難作為不利於李秉恒之認定云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈤、附表一編號６部分
⑴、原判決援引李秉恒於警詢、偵查中之自白，證人 蔡育霖 於警詢之證詞，及李秉恒於九十八年五月十一日十七時五十一分二十二秒連絡友人 陳泳州 要販賣四公克Ｋ他命給其朋友，並於同日十八時十一分十四秒打電話給蔡育霖，請其將四公克Ｋ他命拿給開車的朋友之通訊監察譯文等證據，綜合判斷，資以認定李秉恒有基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於九十八年五月十一日，以附表一編號６所載之方式，在台中市松竹國小附近，販賣四公克之Ｋ他命予綽號「阿文」之人一次，價金一千四百元，以債務抵償等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：李秉恒否認此部分犯行，係卸責之詞，不足採信等由甚詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，原判決亦無上訴意旨所指採證違反證據法則、調查未盡及判決理由不備、矛盾之違法情形。⑵、李秉恒於九十八年五月十一日十七時五十一分二十二秒以其持用門號0000000000號行動電話撥打友人陳泳州持用之門號0000000000號行動電話連絡，對話內容：「（李秉恒問）可不可以麻煩一下，等一下我朋友到店裡，你幫我裝一個４（毒品）給他，可以嗎？」，「（陳泳州答）等一下，你叫『 蔡頭 』拿去就好了」，「（李秉恒說）等一下我朋友到門口，我再打給你」，「（陳泳州答）你打給『蔡頭』就好了」，「（李秉恒說）那你裝一包４給『蔡頭』，我朋友快到了」等語；隔了二十分鐘後即同日十八時十一分十四秒李秉恒以前述行動電話撥打蔡育霖持用之門號0000000000號行動電話連絡，對話內容：「（李秉恒說）『蔡頭』，我朋友在外面開一台休旅車，白色的，你幫我拿４給他，他錢要跟我算」，「（蔡育霖答）好啦」等語，有各該通訊監察譯文在卷可稽。蔡育霖於警詢中並證稱：李秉恒打電話，請伊拿一包四公克Ｋ他命給綽號「阿文」之人等語。是原判決認由上開蔡育霖之證詞及兩通電話通訊對話內容、時間之關連性，參互斟酌判斷，應已足以佐證李秉恒於警詢及偵查中坦承有請綽號「蔡頭」之蔡育霖交付四公克Ｋ他命予「阿文」之人，價錢為一千四百元，因伊有欠「阿文」錢，所以沒有收錢等語與事實相符，其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證、認事職權之合法行使，不能指為違法。至於蔡育霖於警詢及第一審均陳稱：「阿文」並未向其拿毒品云云，應係迴護李秉恒之詞，不足採取。李秉恒上訴意旨執此指摘原判決關於附表一編號６部分認定李秉恒有使蔡育霖交付毒品予「阿文」乙節，有證據上理由矛盾之違法云云，核係就同一事證為相左之評價，並未具體指摘原判決此部分有如何之違背法令，要非適法之第三審上訴理由。
⑶、李秉恒於警詢及偵查中既已坦認前述販賣四公克Ｋ他命予「阿文」等語明確，且有蔡育霖在警詢之證述及前述通訊監察譯文可資佐證。則除去李秉恒與偵查中一致之警詢供證，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。李秉恒上訴意旨執以指摘李秉恒之警詢筆錄為非任意性自白，不得作為證據云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈥、李秉恒就附表一編號１至４、６部分之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈦、綜上㈠至㈥所述，衡以前開說明，李秉恒就附表一編號１至
４、６部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
二、姚廷鈺（即附表二編號1至３）部分原審審理結果，認為上訴人姚廷鈺有附表二編號１、２所載販賣第三級毒品Ｋ他命予李秉恒二次；附表二編號３所載販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命予 王靖汶 一次之犯行。因而撤銷第一審關於附表二編號１、２部分姚廷鈺無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於姚廷鈺之規定，改判依修正前毒品危害防制條例規定，論姚廷鈺販賣第三級毒品二罪，分別處有期徒刑五年一月、五年，及均為相關從刑之諭知；撤銷第一審關於附表二編號３部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論姚廷鈺販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月，及為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就姚廷鈺否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、原判決依憑李秉恒於警詢、偵查之證述，李秉恒於九十八年四月六日二十時五十八分四秒、同年月八日十七時四十七分二十三秒以其持用之門號0000000000號行動電話與姚廷鈺持用之門號0000000000號行動電話兩次通話之通訊監察譯文等證據，資以認定姚廷鈺有基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於九十八年四月六日、八日，先後以附表二編號１、２所載之方式，販賣Ｋ他命予李秉恒二次之犯行明確；另援引王靖汶於警詢、第一審審理之證述，王靖汶於九十八年六月二十六日十九時三十一分五十二秒以門號0000000000號行動電話與姚廷鈺上開行動電話通話之通訊監察譯文及通聯調閱查詢單等證據，據以認定姚廷鈺有基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於九十八年六月二十六日，以附表二編號３所載之方式，同時販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予王靖汶一次之犯行明確。已分別敍明其證據取捨及認定之理由，並指駁：姚廷鈺於原審矢口否認有前揭販賣第二級、第三級毒品之犯行，係卸責之詞，不足採信。且說明：證人李秉恒、王靖汶之警詢證詞，因與第一審審理中之證述不符，客觀上具有較可信之特別情況，且分別為證明附表二編號１至３所示犯罪存否所必要，均具有證據能力；李秉恒於第一審審理中就附表二編號１部分翻異前詞改稱Ｋ他命是 伊放 在姚廷鈺處，沒拿回來云云，係迴護姚廷鈺之詞，無可採憑等由綦詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無採證違反證據法則、判決理由矛盾等違法情形。姚廷鈺上訴意旨略以：原判決認李秉恒、王靖汶警詢之證述，具有證據能力，並未說明其等證詞如何具備必要性之理由，有判決理由不備之違法云云，顯係就原判決已說明之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、詳觀卷內上開九十八年四月六日李秉恒與姚廷鈺之通訊監察譯文內容，李秉恒說：「你（指姚廷鈺）先叫你家的人帶我上去秤２給人家啦」、「我要２給人家啦」等語，顯見本次係李秉恒向姚廷鈺購買毒品要轉售予他人，自足以佐證李秉恒於警詢中供承本次係向姚廷鈺購買二公克六百元之Ｋ他命等語，與事實相符，堪予採信；前述九十八年四月八日李秉恒與姚廷鈺之通訊監察譯文內容，李秉恒說：「我要跟你拿『下面』（毒品）阿」、「（姚廷鈺問：拿多少？）３或５吧」、「（姚廷鈺問：要多少啦？）你拿一包３跟５給我啦」、「（姚廷鈺問：一個３、一個５就對了）對啦，要組（按係「粗」之誤）的」等語，亦足以為李秉恒於警詢中指證本次交易是伊向姚廷鈺調三公克及五公克的Ｋ他命各一包等語之補強證據；上開九十八年六月二十六日姚廷鈺與王靖汶之通訊監察譯文內容，王靖汶說：「 姚哥 （指姚廷鈺），我想跟你拿那個（指毒品）」、「（姚廷鈺問：你要『上面』（指毒品搖頭丸）還是『下面』（指毒品Ｋ他命）？）都要」等語，核與王靖汶於警詢及第一審審理中證述伊有向姚廷鈺購買搖頭丸及Ｋ他命之情節相符。姚廷鈺上訴意旨謂上開三次之通訊監察譯文均不足以作為李秉恒、王靖汶證詞之補強證據，原判決採證有違證據法則云云，顯係未依據卷內資料所為之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、依卷內李秉恒之警詢筆錄記載，警員提示並詢問前述九十八年四月八日之通訊監察譯文內容時，李秉恒供稱：該通訊監察譯文內容提及之毒品是伊要買來自己施用，本次交易是伊向姚廷鈺調三公克及五公克的Ｋ他命各一包等語，有該警詢筆錄可稽。是原判決引為認定附表二編號２部分犯罪事實證據之一，並無證據不相適合之情形。至於原判決理由欄內論述此部分證詞內容時將之記載為「姚廷鈺向李秉恒購買」三公克及五公克Ｋ他命等語，將毒品買賣雙方錯置，而有瑕疵，然此顯為誤載，得由原審加以更正，並不影響此部分判決之本旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。㈣、姚廷鈺之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，姚廷鈺之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
三、陳建宏（即附表三編號１ａ、１ｂ、２）部分原審審理結果，認為上訴人陳建宏有基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於九十八年六、七月間，以附表三編號１ａ所載之方式，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）予 林建旻 （綽號「賤兔」）二次；以附表三編號１ｂ所載之方式，販賣第三級毒品Ｋ他命予林建旻五次；以附表三編號２所載之方式，販賣第三級毒品Ｋ他命予 廖宜慶 三次之犯行。因而撤銷第一審關於附表三編號１ｂ其中陳建宏販賣第三級毒品一罪部分之科刑判決；撤銷第一審關於附表三編號１ａ所示被訴涉嫌販賣第二級毒品二次、編號１ｂ所示被訴涉嫌販賣第三級毒品其中之四次及編號２所示被訴涉嫌販賣第三級毒品三次部分陳建宏均無罪之判決，改判就附表三編號１ａ部分論陳建宏犯販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年二月；就附表三編號１ｂ部分論陳建宏犯販賣第三級毒品五罪，各處有期徒刑五年一月；就附表三編號２部分論陳建宏犯販賣第三級毒品三罪，各處有期徒刑五年一月，及均為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就陳建宏否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。本件就附表三編號１ａ、１ｂ、２所載陳建宏販賣搖頭丸予林建旻二次、販賣Ｋ他命予林建旻五次及販賣Ｋ他命予廖宜慶三次之犯行，迭經陳建宏於警詢及偵查中坦承不諱，且陳建宏於原審準備程序時，對法院就證人林建旻、蕭○○及廖宜慶（下稱林建旻等三人）之警詢筆錄，訊問有關證據能力有無意見時，陳建宏並未爭執，嗣於原審審理程序，迄至言詞辯論終結前，陳建宏及其辯護人亦始終未對林建旻等三人之警詢證述爭執無證據能力，此有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽。是顯可認陳建宏及其辯護人於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。而審酌卷證資料，該等證據於作成時之情況，亦查無以不法原因而取得之情事，相關證人之陳述亦均係出於其等自由意思所為，故應認林建旻等三人之警詢筆錄均具有證據能力。原判決就此加以說明，並採納為認定陳建宏前揭犯罪事實之證據，難認有違誤。陳建宏上訴意旨猶以林建旻等三人之警詢筆錄，原判決未敍明有何特別可信之情況，即認均具有證據能力，有適用證據法則不當之違法云云，自非依據卷內資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，陳建宏關於附表三編號１ａ、１ｂ、２部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
四、李秉恒（即附表一編號５）、簡誌龍（即附表四編號１）部分原審審理結果，認為上訴人簡誌龍、李秉恒有共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於九十八年四月二十一日二十三時許，以附表一編號５（與附表四編號１所示犯罪事實相同，下同）所載之分工方式，共同販賣第三級毒品Ｋ他命予不詳姓名之成年人一次之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於簡誌龍、李秉恒之規定，改判依修正前毒品危害防制條例之規定，論簡誌龍、李秉恒共同販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑六年，及均為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就簡誌龍、李秉恒否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。簡誌龍上訴意旨略稱：⑴、原判決以李秉恒第一次警詢自白，作為不利於簡誌龍之證據。惟 李秉桓 嗣於第三次警詢、偵查及第一審審理時均否認簡誌龍透過伊向「胖子文」調毒品。足見李秉恒所為陳述前後不一，無法採信。原判決未說明何以不能為簡誌龍有利之認定，即逕採李秉恒之警詢自白為認定簡誌龍之犯罪依據，自與證據法則有違。⑵、依九十八年四月十八日二時五十八分五十七秒李秉恒與簡誌龍之通訊監聽譯文有提到簡誌龍抽一萬元，並給李秉恒五千元之利益分配，惟李秉恒第一次警詢卻表示渠等二人之獲利各為三千元，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。⑶、附表四編號１所載販賣Ｋ他命之交易，李秉恒及簡誌龍均未出現，則此次交易是否既遂，原審未予調查及說明理由，亦有調查未盡及理由不備之違法云云。李秉恒關於附表一編號５部分上訴意旨略稱：
⑴、簡誌龍就是否與李秉恒共同販賣毒品乙節，偵查及第一審陳述均有不同，原審未調查何者可採，亦未說明其理由，自有調查未盡及理由不備之違法。⑵、簡誌龍偵查中證述，附表一編號５之交易伊並未出面，嗣後李秉恒有拿三千元予伊。惟九十八年四月二十一日二十三時七分四十六秒通訊監察譯文內容，簡誌龍表示已將毒品轉交，且取得一千元。則簡誌龍上開證詞與監聽譯文之內容不同，原判決不察，據為不利於李秉恒之認定，有違證據法則。⑶、由九十八年四月二十一日十六時三十三分四十五秒之通訊監察譯文內容觀之，簡誌龍雖表示「200、200可否拿到28」，然於同日十六時四十五分二十七秒時，簡誌龍又表示「100、
100、29」，並得李秉恒允諾。則原判決認定該次交易「重量四百公克，每公克二百八十元、總價為十一萬二千元」，似與卷內資料不符云云。
惟查：㈠、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。本件原判決依憑李秉恒於警詢中供承：九十八年四月二十一日二十三時左右，簡誌龍跟伊調Ｋ他命，再轉賣給朋友，伊身上沒有Ｋ他命，就介紹簡誌龍向其朋友「胖子文」購買，數量是四百公克，每公克是二百八十元，共十一萬二千元，地點在台中市○○路與崇德路口，伊跟簡誌龍每人獲利三千元等語；李秉恒復於偵查中證稱：簡誌龍找伊調Ｋ他命，賣出去可獲利三千元，簡誌龍打電話問伊價錢，伊詢問別人後向簡誌龍報價等語；簡誌龍於偵查中亦坦白承認：伊有請李秉恒調Ｋ他命，並告知李秉恒其朋友在洲際棒球場的地點，靠近李秉恒說的環中路與崇德路口，後來有拿到三千元等語；九十八年四月二十一日二十三時七分四十六秒簡誌龍持用門號0000000000號行動電話與李秉恒持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文等證據調查之結果，綜合研判，認簡誌龍、李秉恒確有基於販賣第三級毒品以營利之意圖，以附表一編號５所載共同販賣第三級毒品予不詳姓名者之犯行明確，已敍明其證據取捨及認定之理由。並指駁：簡誌龍、李秉恒於原審矢口否認有共同販賣毒品予不詳姓名者之犯行，係卸責之詞，不足採信。且說明：簡誌龍於第一審翻異前詞改稱：是幫朋友詢問，並無轉賣Ｋ他命予他人，該次交易沒有完成，李秉恒拿三千元給伊是簽賭的錢云云，亦無足取等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無採證違反證據法則、調查未盡及判決理由不備、矛盾等違法情事。又觀之卷內上開通訊監察譯文內容，簡誌龍告知李秉恒「我已經拿給他了，那我抽一張（指一千元）起來」、「……我抽一張一千起來，這樣你知不知道，加上次的」、「就一半一半」等語，顯見其二人共同販賣毒品之交易行為已完成而既遂，且簡誌龍稱「加上次的」，可見其當場抽取一千元應係本次與上次獲利之一部分，並非此次交易獲利之全部金額。至於九十八年四月十八日二時五十八分五十七秒李秉恒與簡誌龍之通訊監聽譯文雖有提到簡誌龍抽一萬元，並可給李秉恒五千元之利益分配等語，然觀其通話之時間與前述毒品交易之時間相隔近十八小時，參之簡誌龍與李秉恒間之通訊監察譯文對話內容，販賣毒品對象多人，據簡誌龍供稱該筆交易並未完成等語，可見該筆交易與附表一編號５所載之交易並無關連；另九十八年四月二十一日十六時四十五分二十七秒之通訊監察譯文內容，簡誌龍雖表示「100、100、29」，並得李秉恒允諾，然此乃簡誌龍徵詢李秉恒關於販入金額初步洽談之結果，並非實際販入之金額。故簡誌龍上訴意旨⑵、⑶及李秉恒上訴意旨⑵、⑶係對於原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，重為事實之爭執，或未依據卷內資料而為之指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈡、原判決認定李秉恒與簡誌龍有附表一編號５所載之犯行部分既採信簡誌龍於偵查、李秉恒於警詢及偵查之前述供詞為其論據，當然排除其等各自所為其他不一致部分之證述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，簡誌龍上訴意旨⑴及李秉恒上訴意旨⑴均不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、關於附表一編號５（即附表四編號１）部分，李秉恒、簡誌龍之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認有販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，李秉恒、簡誌龍關於附表一編號５（即附表四編號１）部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、未敍述上訴理由（附表三編號３）部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查陳建宏提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。陳建宏因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一００年十二月十二日提起上訴，並未敍述理由，嗣於一０一年一月二日補提上訴理由書狀，僅就附表三編號１ａ所示販賣第二級毒品二罪及編號１ｂ、２所示販賣第三級毒品八罪部分敍述理由，並未就附表三編號３所示販賣第三級毒品三罪部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十五日
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