裁判字號：最高法院89年台上字第6864號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六八六四號
上訴人甲○○選任辯護人 丁中原 律師
杜英達 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第六三二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四九四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與判刑確定之 廖壹 共同基於意圖營利之犯意，於民國八十六年六月一日推由甲○○出面承租台北市○○路○○○號一、二樓，共同開設「欣城理髮廳」，以容留蔡○英、許○○貞、 李鳳蓮 及林○嬌等良家婦女與不特定男客從事姦淫及猥褻行為，全套即實際發生性行為之姦淫行為，收費新台幣（下同）二千八百元，半套即以手做色情按摩至射精為止之猥褻行為，則收一千六百元，而由甲○○、廖○與服務小姐以五五或六四分帳為常業。嗣於同年月廿四日下午十一時卅分許，經警於上址臨檢時，當場查獲蔡○英與男客溫○利於二樓房間內為按摩生殖器之猥褻行為，並扣得甲○○及廖壹所有預備供姦淫尚未使用之保險套十四個及已使用過之保險套一個、潤滑液一瓶等情，因而維持第一審論處上訴人修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之罪刑，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：除法律有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。雖同法第三百七十一條特別規定，被告不到庭得不待其陳述逕行判決，但以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，始得為之，此觀該法條規定自明。本件上訴人在第一審法院所在地並無住、居所或事務所，嗣其於第一審判決後具狀陳明，因未接獲判決書，特委託 趙懷琪 為送達代收人（地址：台北市○○○路○段○○○號五樓之一），請將本案有關一切文書由其代收（一審卷第一二一頁），依刑事訴訟法第五十五條第二項，其送達代收人之陳明，效力及於同地之各級法院。又依同法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十三條第一項之規定，自應向該送達代收人為送達。本件上訴人提起上訴後，原審仍向其戶籍地為送達，經所轄警員以上訴人已因工作方便長居台北，其前妻及子女亦全搬走，致無法送達，有報告書在卷（原審卷第四十頁），原審八十七年六月四日審判期日之傳票，未依法向該送達代收人為送達，仍向其戶籍地為寄存送達，此項送達自難謂合法，即係未經合法傳喚，原審不待上訴人到庭陳述逕行判決，其所踐行之審理程序自屬違背法令。上訴意旨，執此指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十七日
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