裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第297號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第297號上訴人即被告 賴新發 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第62號，中華民國102年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉101年度偵字第27830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴新發犯服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、賴新發前於民國99年間，因公共危險（違背安全駕駛）案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）以99年度速偵字第3014號為緩起訴處分確定；又於
101年間，因公共危險（違背安全駕駛）案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以101年度交簡字第5382號判決判處拘役40日，嗣並確定，102年3月4日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。
二、賴新發猶不知悔改，明知服用酒類，已達不能安全駕駛之程度者，不得駕車上路，竟於101年10月19日18時許，在新北市○○區○○街某小吃店飲用啤酒5、6瓶後，迄同日20時許，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘車號00
0－000號重型機車（下稱系爭機車）上路，嗣於101年10月20日凌晨0時54分許，在新北市○○區○○街○○○號前為警攔停，經對其施以酒精呼氣濃度測試而測得其呼氣中之酒精濃度高達每公升0.92毫克，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據；上訴人即被告賴新發（下稱被告）歷經檢察官偵查、第一審審理程序，應已知悉前開證據方法均屬傳聞證據，然被告對於前開傳聞證據之證據能力均未爭執，檢察官對於該等證據方法亦未爭執；其等復未於最後言詞辯論終結前聲明異議。是本院審酌前開傳聞證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，是該等證據，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、被告於前開時、地酒後駕車，嗣經警查獲，並測得酒精呼氣濃度達每公升0.92毫克等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審審理及本院審理時坦承不諱，復有被告簽名確認之新北市政府警察局樹林分局交通分隊當事人酒精測定紀錄表在卷可稽。
二、參以被告於前開時、地經員警攔檢之前，經員警觀察其騎乘系爭機車之具體情形，發現被告騎乘機車時，有蛇行、車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳；此外，被告經警查獲後，亦有語無倫次、含糊不清、意識模糊，注意力無法集中、多語、呆滯木僵、搖晃無法站立、大聲咆哮等情，有新北市政府警察局樹林分局樹林分隊員警所製作之「刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表」在卷可稽，顯見被告確已因飲酒，不勝酒力，而達不能安全駕駛動力交通工具之程度。
三、綜上，本件事證明確，被告服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，堪以認定。
參、對於被告辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告固坦承前開犯行，而為認罪之表示；惟其辯護人之辯護意旨略以：
（一）被告經警查獲後，嗣於101年10月20日零時54分許，在新北市○○區○○街○○○號對面進行直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒），並無左右搖擺、腳步不穩，腳步離開測試線，手腳顫科、受手臂保持平衡等情形，又被告進行同心圓測驗，也均能順利完成，並無超過0.5公分之環狀帶，有前開測試觀察紀錄表在卷可參，足證被告並無不勝酒力致無法妥適操控車輛之情形，甚為顯然。
（二）酒精對於個人之影響，乃因個人之體質而有所差異，醫學臨床上的確有人對酒精之耐受度比較好，即便血中之酒精濃度高，卻很清醒，不影響行為。被告為阿美族之平地原住民，基於原住民之體質與基因遺傳，相較於一般漢民族，本有飲用酒精性飲料之習俗與較強之耐受性，是不能以酒精測定值之高低作為論斷本件是否違犯公共危險罪之唯一證據。
（三）被告為警查獲時，雖有語無倫次、含糊不清之情形，然非無可能因為警查獲一時緊張所使然。
二、本院查：
（一）確認駕駛人是否已因酒醉而無法安全駕駛，本有多項參考標準，除了酒精濃度測試值外，尚可觀察駕駛人駕駛汽機車時，其駕駛狀態是否有異常駕駛行為，或無法正常駕駛；駕駛人經警查獲後有無語無倫次，含糊不清、意識模糊，注意力無法集中、嘔吐、多語、呆滯木僵、大笑、昏睡叫喚不醒、泥醉、搖晃無法站立、自殘、拉扯、攻擊、大聲咆哮等情事；此外，亦可透過命駕駛人做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒），測試駕駛人是否步行時左右搖晃，腳步不穩、腳步離開測試的直線、身體前後或左右搖擺不定、手腳部顫科，身體無法保持平衡、用手來保持平衡；或命駕駛人用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內，畫另一個圓。然前開參考標準，並非缺一不可，而係如已具備其中數項，即可資為綜合判斷駕駛人是否已達不能安全駕駛之因素。
（二）被告於前開時、地，經警員觀察確有異常之駕駛行為，且經警查獲後，亦有語無倫次、含糊不清、意識模糊，注意力無法集中、多語、呆滯木僵、搖晃無法站立、大聲咆哮等情（已如前述），顯見被告的確已因飲酒，因酒精在其體內發生作用，而致其注意力無法集中，無法正常駕駛系爭機車，絕非僅係為警查獲，一時緊張所使然。核被告之精神狀態，顯已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。基此，縱使被告能通過前開直線、平衡及同心圓圈之測試，抑或被告之體質對於酒精性飲料是否有較強之耐受性等，均無法為被告有利認定之依據。
（三）基上，被告辯護人之前開主張，容有誤會，難以採憑。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：、
（一）刑法第185條之3業經立法院修正，並經總統於102年6月11日公布，000年0月00日生效，原判決未及比較刑法第185條之3之新、舊法規定，容有未當。
（二）因此，被告以其教育程度頗低，僅能從事較差之工作，故收入不僅不高，且不穩定，前已遭法院判處拘役40日，嗣並易科罰金結案，實已山窮水盡等詞，上訴請求從輕量刑云云，固無理由；然原判決已有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）被告犯罪後，刑法第185條之3業於102年6月11日修正公布，並於同年月13日生效。修正前刑法第185條之3第
1項規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」修正後刑法第
185條之3第1項規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」。經比較新舊法結果，修正後之刑法第185條之3第
1項第1款規定，只要酒後駕車，且其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，不論是否已達「不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」之程度，均已構成犯罪，而已擴大酒後駕車抽象危險之範圍。易言之，修正後之刑法第185條之3第1項對於酒後駕車駕駛人之處罰更加嚴峻，自屬不利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時且較有利於被告之修正前刑法第185條之3第1項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具罪。
（三）爰審酌被告已有2次違背安全駕駛公共危險罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，酌以被告明知酒後駕車對於往來公眾及自身皆具高度危險，猶再次酒後騎車，有害公眾用路安全，且呼氣中所含酒精濃度高達每公升0.92毫克，本應量處重刑；惟念及被告並未造成他人身體或財物之實害，且始終坦承犯行，犯後態度良好，所生風險較低，暨其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，仍如原審量處如主文欄第2項所示之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第185條之3第1項、第41條第1項前段。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳衍均中華民國102年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文
100年11月30日修正公布之中華民國刑法第185條之3：服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處
6月以上5年以下有期徒刑。