裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國111年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第63號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告彭鈺喬選任辯護人法律扶助基金會吳聖欽律師被告 許惠瑜 選任辯護人 蔡孟遑 律師
黃一鳴 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8287號、第12451號、第10692號），本院判決如下：
主 文彭鈺喬 共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
許惠瑜共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、彭鈺喬、許惠瑜均明知「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意聯絡，由許惠瑜先於民國110年7月12日以附表編號2所示之手機，透過社群軟體抖音帳號「你老婆」在「好搖一直搖」之抖音視頻短片留言區張貼「新竹営24H」此兜售毒品咖啡包訊息，並由彭鈺喬以如附表編號3所示內容之手機在社群軟體抖音，向真實姓名年籍不詳、綽號「小雞」之成年男子購入含有上揭毒品成分之毒品咖啡包共10包。嗣新竹縣政府警察局竹東分局警員發現許惠瑜張貼之前開兜售毒品咖啡包訊息，遂與許惠瑜約定以新臺幣（下同）5,000元之價格購買10包內含上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包，並與許惠瑜相約於110年7月13日18時30分許，至新竹縣○○鎮○○路000號之竹東火車站會面，許惠瑜即以上開手機與彭鈺喬持用之如附表編號3所示之手機聯繫上情後，當日由彭鈺喬駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載許惠瑜前往竹東火車站後，先由彭鈺喬至上址公共廁所內，將附表編號1所示內含上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包10包放在該公廁隔間之面紙盒底部，復由許惠瑜前往交易，彭鈺喬則在上揭汽車內等候接應，而於許惠瑜收受5,000元現金之際，喬裝買家之警員旋表明警察身分，致前開毒品買賣未能完成，並依法逮捕許惠瑜，當場扣得附表編號1、2所示之物，而彭鈺喬見事跡敗露，立即駕駛上揭汽車離開該處，其後為警循線依法拘提到案，並查扣附表編號3所示之物，始查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告彭鈺喬、許惠瑜以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告2人暨其等辯護人於準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第64頁、第87頁），且檢察官、被告2人及辯護人等人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告2人之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院準備、審理
中均坦承不諱（2098號他卷第5頁至第8頁、第9頁、第10頁至第11頁、第74頁至第76頁、第78頁至第80頁；120號聲拘卷第15頁至第18頁；8287號偵卷第72頁至第75頁；10692號偵卷第10頁至第12頁、第13頁至第14頁、第15頁至第17頁、第18頁至第19頁；本院卷第62頁、第85頁、第158頁至第159頁），並有新竹縣政府警察局竹東分局110年7月14日之偵查報告、新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員交易譯文、車輛詳細資料報表、本院110聲搜字第250號搜索票、新竹縣政府警察局竹東分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年8月3日刑鑑字第1100073197號鑑定書各1份、社群軟體抖音、微信對話截圖、現場照片、扣案物相片數張（2098號他卷第2頁至第3頁、第15頁至第16頁、第17頁、第20頁、第21頁至第28頁、第29頁至第40頁、第41頁至第42頁、第47頁、第48頁至第49頁、第61頁至第64頁；120號聲拘卷第24頁、第25頁至第26頁、第27頁、第59頁至第65頁；8287號偵卷第93頁、第124頁；10692號偵卷第29頁）在卷可稽，此外，復有如附表編號1至3所示之物扣案可佐。㈡扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經送具有鑑定毒品
成分能力之內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量（即純度未達1%）之甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前總毛重72.94公克，純質總淨重1.89公克）等情，有內政部警政署刑事警察局110年8月3日刑鑑字第1100073197號鑑定書1份附卷可佐（8287號偵卷第93頁）。足證扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，係屬含毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之混合毒品咖啡包，均甚明確。從而，被告2人前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利
之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。況被告彭鈺喬於偵查中自承：我以3,000元向綽號「小雞」之人購買毒品咖啡包10包，賣1包毒品咖啡包之利潤約200元，我當時因與被告許惠瑜合夥賣湯包，我欠被告許惠瑜合資錢1萬元，所以想賣毒品咖啡包賺錢等語（2098號他卷第74頁至第75頁）；被告許惠瑜於本院準備程序中自承：當時被告彭鈺喬欠我錢，他想賣毒品咖啡包賺錢，我們沒有說好要如何平分報酬，被告彭鈺喬說賺的錢就用來還我，所以我就與他為本案犯行等語（本院卷第62頁至第63頁），是被告2人主觀上具販賣上開毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。從而，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（即毒品
危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。經查，被告2人所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年8月3日刑鑑字第1100073197號鑑定書1份附卷可佐（8287號偵卷第93頁），可認係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。
㈡被告2人前開販賣混合第三級毒品成分之毒品咖啡包因為係喬
裝為買家之警員佯與交易始不遂，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定加重其刑。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名，尚有未恰，惟因其社會基本事實相同，且經本院審理程序時當庭告知被告2人所犯法條（本院卷第147頁），並給予被告2人及其等辯護人實質辯論之機會，已無礙被告2人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈢至被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未
遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人就上開犯行之間，具有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕事由：⒈毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由：
按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告2人販賣混合二種以上之毒品咖啡包犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第9條第3項的規定，適用販賣第三級毒品未遂之法定刑，加重其刑至2分之1。
⒉刑法第25條第2項之減輕事由：
被告2人就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條規定第1項規定先加後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告2人就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，業經本院認定如上，是被告2人自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，並依法先加後遞減之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：
⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。
⑵查被告許惠瑜於110年7月13日18時30分許在竹東火車站與喬
裝買家之警員交易未果，遭警員依法逮捕時，被告彭鈺喬旋即駕駛牌號碼BGS-0379號自用小客車離去等情，經本院認定如前，然被告彭鈺喬當時所駕駛之駕駛牌號碼BGS-0379號自用小客車，為被告許惠瑜其母 廖雪貞 所有，並由被告許惠瑜所使用等事實，據被告許惠瑜於警詢、偵查時供述詳實（2098號他卷第6頁背面；8287號偵卷第74頁），並有車輛詳細資料報表、被告許惠瑜之個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可查（2098號他卷第47頁；本院卷第15頁），雖警員調閱竹東火車站周遭監視器可查知被告許惠瑜係乘坐上開自用小客車前往交易，惟警員當時充其量僅能就上開自用小客車之車籍資料查知車輛所有人為廖雪貞，尚未能掌握駕駛人為被告彭鈺喬，而被告許惠瑜已於110年7月14日警詢明確供出其毒品來源為被告彭鈺喬，並詳述其連絡方式，嗣被告彭鈺喬於110年7月20日至新竹縣政府警察局竹東分局到案說明，因而為警查獲並由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴本案犯罪之事實，有被告許惠瑜110年7月14日警詢筆錄、新竹縣政府警察局竹東分局111年4月28日竹縣東警偵字第110005928號函附新竹縣政府警察局竹東分局偵查報告各1份（2098號他卷第6頁背面至第7頁：本院卷第119頁至第122頁）在卷可憑，足認已因被告許惠瑜供述而查獲其毒品來源為被告彭鈺喬。
⑶據此，被告許惠瑜於本案自有毒品危害防制條例第17條第1項
規定適用。又本院審酌被告許惠瑜所為本案犯行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並再依法先加後遞減之。
⒌刑法第59條適用之說明：
再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人之辯護人等人請求本院就被告2人之犯行依刑法第59條酌量減輕其刑等語（本院卷第160頁、第163頁至第164頁），然被告2人均知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，而被告2人所涉販賣毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告許惠瑜另再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，業如前述，再者，衡以被告2人所犯販賣毒品之行為，其動機係欲出售他人牟利，又被告2人販賣之毒品咖啡包鑑驗出之毒品純度雖然不高，然混合毒品施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，造成危害國民身心健康之危險性非輕，依被告2人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認其上開犯行，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，被告2人自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤爰審酌被告2人無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，
竟藉販售混合二種以上之毒品咖啡包，以為己賺取不法利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕，惟考量被告2人因一時貪念思慮不周而販毒牟利，且其犯後始終坦承犯行，實具悔意，犯後態度尚佳，又本案幸經警員於執行勤務之際即時查獲，均未生販賣既遂之結果；兼衡被告許惠瑜高中畢業之智識程度，已在便利商店當店員3年多，月薪約2至3萬元，家庭成員有母親、哥哥、姐姐、姪子、姪女，已婚無子女，需要扶養母親及先生；被告彭鈺喬高中畢業之智識程度，在科學園區從事配管技術工約1年，月薪約3萬元，家庭成員有母親、姐姐2名、弟弟，未婚無子女，目前與母親同住，父親甫離世，需要扶養母親等一切情狀（本院卷第158頁），分別量處如主文所示之刑。
㈥另被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽（本院卷第17頁、第19頁），其等因一時失慮觸犯刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，復念其等年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其等正值青年仍有可為，是本院審酌上情，認被告2人經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告2人所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1
項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間。然為使被告2人深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，且令其能從中深切記取教訓，暨督促時時警惕，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，命被告彭鈺喬、許惠瑜應於本判決確定後1年內，分別向公庫支付5萬元、4萬元。又依刑法第74條第4項規定，上開內容得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，為被告彭鈺喬所有且欲出售之毒品等情，業經其供承在卷（本院卷第86頁），被告彭鈺喬此犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣案如附表編號1所示之物，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，當連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2、3所示之手機各1支，分別為被告許惠瑜
用以發送廣告訊息所用之物；被告彭鈺喬與被告許惠瑜及毒品買家聯繫交易事宜所用之物等情，業據被告2人於本院準備程序中供述在卷（本院卷第63頁、第86頁），故附表編號
2、3所示之手機各1支，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定分別宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官劉正祥到庭執行職務。
中華民國111年6月22日
刑事第二庭審判長法官楊數盈
法官江宜穎法官崔恩寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國111年6月22日
書記官莊琬婷附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號扣案物品備註證據出處1毒品咖啡包10包⑴驗前合計總毛重72.94公克（包裝總重約9.90公克），驗前總淨重63.04公克。⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約3%）及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1%）等成分。⑶依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約1.89公克。內政部警政署刑事警察局110年8月3日刑鑑字第1100073197號鑑定書、扣押物品清單各1份（8287號偵卷第93頁；本院卷第29頁）。2IPHONEXR手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）許惠瑜所有（本院111年度院保字第35號）扣押物品清單1份（本院卷第21頁）。3IPHONEXR手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）彭鈺喬所有（本院111年度院保字第36號）扣押物品清單1份（本院卷第25頁）。