裁判字號：最高法院109年台非字第133號刑事判決
裁判日期：民國109年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台非字第133號上訴人最高檢察署檢察總長被告 李繕志 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國108年12月12日第一審確定協商判決（108年度審訴字第1164號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第1436號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按司法院大法官會議釋字第775號解釋明指依刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是累犯加重其本刑為必加，且其加重情節法院應就個案裁量載明判決理由以符憲法罪刑相當原則。二、本案被告李繕志所犯施用第1級毒品案件，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，係法定刑6月以上5年以下之罪。原審判決主文與理由均以累犯論罪，是累犯必加重其本刑，而被告並無『自首』、『供出毒品上手』等減刑事由，法院就其加重情節應就個案裁量載明判決理由以符罪刑相當原則。在無其他減刑事由及判決理由未載明裁量情節輕重情形下，法院應不得處以該罪最低刑度之刑。惟原判決未敘明裁量理由即處以該罪最低刑度之6月有期徒刑，有違背法律明文累犯必須加重本刑及判決理由未載明裁量情節輕重之違背法令。因本案為協商判決，原則上不得上訴，而上開違背法令之事實，又無刑事訴訟法第455條之4第1項、第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定，因此無可提起上訴救濟之法律依據。
本案情形即具原則上之重要性，而有提起非常上訴，統一適用法令之必要（最高法院97年度第4次刑事庭會議參照）。
」等語。
二、本院按：㈠非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程
序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權決定，但此項職權之行使，仍受法定刑範圍之拘束，雖依法有加重、減輕之情形，其宣告刑度，仍應在加重、減輕其刑後之法定刑範圍內予以量處，倘逾越或低於法定刑度，即明顯違反法律之規定，而有判決不適用法則之當然違背法令。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項規定甚明。參照司法院釋字第775號解釋意旨揭示，累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑，洵為明確。
㈡本件原確定判決以被告曾因施用毒品、毀棄損壞等案件，分
別經法院判處有期徒刑3月、4月、3月、4月確定，嗣經定其應執行有期徒刑9月確定，於民國108年3月19日易科罰金執行完畢。被告於108年5月5日再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，係於前開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定累犯之要件，而論以累犯，並考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認其法定本刑有予以加重之必要，依該項規定加重其刑。惟查，毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，而被告為累犯，經裁量結果認為應依刑法第47條第1項規定加重其刑，若無法定減輕其刑之原因，而宣告未逾6月之有期徒刑，自係低於法定刑度。原審法院未注意及此，就被告施用第一級毒品部分，僅判處有期徒刑6月，洵有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無據。然衡酌原確定判決此部分結果尚非不利於被告，且於法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國109年8月26日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月31日