最高法院108年度台上字第344號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第344號刑事判決

裁判日期：民國108年02月27日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第344號上訴人臺灣高等檢察署檢察官陳正芬被告紀志成選任辯護人葉慶人律師上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月12日第二審判決（107年度侵上訴字第62號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第14901、17300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、妨害性自主（原判決事實欄〈下稱事實欄〉一之㈡、㈢）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）Ｂ童（姓名年齡在卷）於本案發生時，年僅10歲，因誤信被告甲○○所言玩小遊戲，方與被告拉手進入廁所。且Ｂ童明確證稱渠無意願與被告性交及不敢拒絕被告等語。原審對Ｂ童所為「沒有願意及不敢拒絕」之證詞，恝置不論，以「兩人有拉手」、Ｂ童對性事理解，遽論被告對Ｂ童為性交時，並未違反Ｂ童意願，非無不依證據認定事實及割裂證據分別評價之違誤，亦有適用法則不當之違背法令；（二）原審以Ｃ童（姓名年齡在卷）已受國民教育，逕認對性事非無知，然就Ｃ童有無性自主決定之意思能力，並未個案審查。又依教育部編列之九年一貫健康與體育課程綱要，國小學童於五、六年級（約12至13歲）方開始接觸性有關之知識，而斯時Ｃ童就讀國小四年級，尚未接受性知識相關課程，如何能謂Ｃ童理解性事，進而有同意性交。原判決顯有應調查而未調查及判決不載理由之違背法令。況依Ｃ童於偵訊中之證詞，未曾陳述為得到遊戲幣而與被告性交，且卷內亦無「Ｃ童為得到遊戲幣方與被告互相吸吮生殖器」之相關證據，原判決遽認「Ｃ童亦表示其想要遊戲幣才跟被告互相吸吮生殖器，足證Ｃ童與被告之性交，顯係基於合意無訛。」其認事與卷內證據資料不合，亦有適用法則不當之違法；（三）本件Ｂ童、Ｃ童案發時，分別就讀國小三、四年級，尚未接受性知識相關之課程，既無性之需求，亦不解性交意涵，更無同意或拒絕為性交行為之能力。被告雖未施用暴力等行為，然Ｂ、Ｃ童不解性事，並無性自主決定之意思能力，被告對Ｂ童、Ｃ童為性交行為，應認該當「以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪等語。
二、本件原審審理結果，認為被告有如事實欄一之㈡、㈢所載對於未滿14歲之男子為性交、猥褻行為，拍攝兒童為性交、猥褻行為之電子訊號各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處其如原判決附表（下稱附表）編號二至三所示對未滿14歲之男子為性交（均累犯）共3罪刑及沒收宣告，係依憑被告部分之供詞，證人即被害人Ｂ童、Ｃ童之證言，以及卷內其他相關證據資料而為論斷。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。就被告於原審否認關於事實欄一之㈡部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不能任意指為違法。原判決認定被告對Ｂ童、Ｃ童犯有對於未滿14歲之男子為性交部分，業已審酌：㈠、被告與Ｂ童交友認識，兩人牽手同行進入廁所，並無違背一般社會常情，無從據此認定係違反Ｂ童之意願。又果若Ｂ童沒有意願任由被告對之性交，何以事後又與被告拍攝猥褻之電子圖檔，且其表情面露微笑，並無遭強迫或勉強之情狀；㈡Ｂ童、Ｃ童當時均已年逾
10歲，為受有國民教育之學童，並非7歲以下懵懂無知之幼童，難謂對性行為全然不解。Ｂ童於斯時已能使用通訊軟體LINE與被告交友，又能使用匿稱做為交友代號。Ｃ童斯時已能使用臉書通訊軟與被告交友，並懂得玩線上遊戲；㈢、Ｂ童嗣後復任由被告拍攝其生殖器特寫及與被告舌頭互舔之猥褻行為數位圖檔，就該圖檔內容以觀，Ｂ童表情尚且微笑，毫無遭受強迫之情狀；㈣、Ｃ童於偵查時證稱：第一次是因為想要遊戲幣，才跟被告見面，被告帶伊到公園男廁，將自己的衣褲脫掉，也將伊衣褲脫掉，被告要伊吸伊陰莖，伊蹲著幫他吸，被告也用嘴巴吸伊陰莖，回去之後被告沒有幫伊儲值遊戲幣，但被告說伊乖，並說會再幫伊儲值遊戲幣，伊想要遊戲幣，所以就跟被告見第二次面，被告說公廁那邊有人坐著，所以叫伊帶他去社區廁所，那邊沒有保全或管理員，廁所旁邊有器材遊戲室，當時沒有人在玩，被告有脫衣褲，也有將伊衣褲脫下，伊跟被告互相吸對方的陰莖；伊因為有把臉書的帳號密碼告訴被告，被告會刪除其臉書的訊息（見偵14901卷第125頁反面至第127頁反面）各情，載認被告對於Ｂ童、Ｃ童性交並未違反彼等意願之理由綦詳。 佐以 Ｃ童於偵查時另證稱：伊與被告相互吸吮陰莖過程中，被告有拿手機拍攝影片、照片，相互吸吮完後，各自穿好衣服，就去外面打籃球，被告有買飲料給伊，被告於第2次見面後幫伊儲值線上遊戲；被告有叫伊傳伊生殖器的照片，忘記傳了幾張，有時兩人也會視訊，視訊時有脫掉褲子裸露生殖器；伊平時在家會以手機、電腦上網等語（見同上卷），堪認Ｃ童與被告為性交行為後，仍有打籃球、買飲料、儲值線上遊戲、傳遞生殖器的照片、視訊等互動，原審認被告與Ｃ童為性交行為時，並無違反Ｃ童意願情事，亦非無據。原審因而判斷被告本件犯行，並記明認定所憑之證據及理由，均不悖於證據法則，亦無與卷內證據資料不合之情形。又本件事證已臻明確，原判決未再就Ｃ童學校教育是否接觸性知識相關課程一節進行查證，並無上訴意旨（二）所指證據應予調查而未予調查之情事。又同一證人前後證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既綜合案內相關證據，採信Ｂ童部分之證言，僅載認被告與Ｂ童性交屬於合意之理由，亦無違法可言。其餘上訴意旨，則係就原判決已經說明之事項，或持不同評價，就原審採證、認事職權之行使，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，關於被告妨害性自主部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、引誘使兒童被製造猥褻行為之電子訊號、拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號（事實欄一之㈠、㈣）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於民國107年12月28日提起上訴，惟就被告引誘使兒童被製造猥褻行為之電子訊號、拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號（附表編號一、四）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年2月27日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官黃斯偉法官莊松泉法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年3月5日