臺灣高等法院110年度上訴字第1730號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1730號刑事判決

裁判日期：民國110年10月08日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1730號上訴人即被告 陳鍵林
周宇辰 上一人選任辯護人 劉鑫成 律師上訴人即被告 曾義傑 選任辯護人 吳彥德 律師上訴人即被告 李政赫 選任辯護人 林宗憲 律師上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第930號，中華民國109年11月25日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21501、24177號、109年度偵緝字第1116、1117、1118、1344、1345、1346、1347、1348、1349、1350號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決撤銷。
二、丁○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
三、丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程 陸場次 。
四、戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程陸場次。
五、乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。事實
一、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○經由真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭」、「 小黑 」、「 胖哥 」之成年人招攬，加入由 陳彥儒 、 劉逢祐 （陳彥儒、劉逢祐所犯詐欺等犯行，業經原審法院以109年度訴字第930號判決判處罪刑）、 盧稟朢 （原名 盧稟仁 ）、 謝志輿 （盧稟朢、謝志輿所犯詐欺等犯行，現由原審法院通緝中）及 董日霖 、 林文亮 、 余章輝 、 韋廣治 （董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治所犯詐欺等犯行，業據原判決判處罪刑確定）、 林國棟 、 林冠崴 、 許明吉 、 傅彥儒 、 黃敬樺 （原名 黃靖學 ）、 彭懷逸 （林國棟、林冠崴、許明吉、傅彥儒、黃敬樺、彭懷逸等6人所犯詐欺等犯行，業經原審法院以109年度原訴字第8號、109年度訴字第191號等判決判處罪刑）及真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭」、「小黑」、「胖哥」之成年人等人（下稱陳彥儒等人）所組成之三人以上，以實施詐術為手段具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團組織。丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及陳彥儒等人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織之犯意聯絡，進入由陳彥儒管理位於印尼巴淡島RikoTamanNiagaMasBlokK6-K7Kel.BatamKota之機房，陳彥儒並負責訓練在本件詐欺機房之話務機手，丁○○（於民國108年7月16日入境印尼）、丙○○（於109年8月9日入境印尼）、戊○○（於108年7月29日入境印尼）、乙○○（於108年8月9日入境印尼）於108年8月間至同年9月18日經印尼巴淡島Barelang警分局查獲為止，在上開詐欺機房內從事詐騙，由陳彥儒負責管理上開詐欺機房，丙○○、董日霖、韋廣治、劉逢祐、黃敬樺、林國棟、林冠崴、許明吉、盧稟朢、謝志輿擔任一線話務機手，負責撥打電話行騙，丁○○、戊○○、乙○○、林文亮、余章輝、傅彥儒擔任二線話務機手，彭懷逸擔任操作電腦人員，負責購買大陸地區民眾基本資料（俗稱菜單）以及記帳等工作，盧稟朢另兼任機房電腦工程師，負責維護機房內之手機及電腦設備維護。渠等之詐欺手法係由丙○○、董日霖、韋廣治、劉逢祐、黃敬樺、林國棟、林冠崴、許明吉、盧稟朢、謝志輿擔任一線話務機手，假冒公安、檢察院工作人員或警察等身分，以電話聯繫大陸地區民眾，佯稱其涉犯案件，並要求大陸地區民眾提供QQ通訊軟體帳號、身分證號碼、手機號碼、銀行卡號及索取手機驗證碼等個人資料，於上開大陸地區民眾誤信上開第一線人員所訛稱之內容為真實，上開第一線人員即將電話轉接至擔任本件詐欺機房二線話務機手之丁○○、戊○○、乙○○、林文亮、余章輝、傅彥儒、陳彥儒續行以上開方式施用詐術，於上開大陸地區民眾信以為真時，再將電話轉至兼任三線話務機手之陳彥儒，或由詐欺集團中之二線話務機手傳送偽造之中華人民共和國北京市人民檢察院刑事逮捕令、凍結管制令、中華人民共和國最高人民檢察院協查通知予大陸地區民眾，致大陸地區民眾陷於錯誤，自大陸地區民眾之銀行帳戶轉帳詐取財物，而分別於如附表編號1至4詐騙時間、方式及金額欄所示之時間，對如附表編號1至4被害人欄所示之人，分別以如附表編號1至4詐騙時間、方式及金額欄所示之方式施用詐術，使如附表編號1至4被害人欄所示之人陷於錯誤，分別接續交付如附表編號1至4詐騙時間、方式及金額欄所示款項。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查後追加起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人即同案被告陳彥儒、董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治、劉逢祐於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財罪則不受此限制）。又上訴人即被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一部分，業據被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於警
詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告陳彥儒、董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治、劉逢祐於偵查中之證述相符（見109年度偵緝字第1349號卷第141至146頁，109年度偵緝字第117號卷第119至121頁，109年度偵緝字第1350號卷第139至141頁，109年度偵緝字第1344號卷第113至115頁，109年度偵緝字第1346號卷第117至119頁，109年度偵緝字第1345號卷第141至144頁），並有詐騙話講稿影本、被害人個人資料及詢問筆錄、中華人民共和國北京市人民檢察院形式逮捕令、凍結管制令、中華人民共和國最高人民檢察院協查通知、查獲照片、員工守則、山西省曲沃縣公安局立案決定書 曲公刑 立字【2019】001266號（己○○）、威信縣公安局立案決定書威公（三）立字【2019】61號（甲○）、北京市公安局昌平分局立案決定書京公昌（霍）立字【2019】00691號（辛○○）、珠海市公安局斗門分局立案決定書 珠公斗 立字【2019】02115號（庚○○）、被告等人之入出境資訊及護照影本、甲○帳戶資訊、內政部警政署刑事警察局國際刑警科109年3月30日職務報告及其附件等件在卷可憑（見108年度他字第7471號卷第39至41、43、45、47頁，108年度偵字第27369號卷一第37、39至41頁，見108年度偵字第27369號卷二第319至327、329至337、345至348、355、359至365頁，見109年度偵緝字第1118號卷第261至277頁，109年度偵字第21501號卷二第57至71、139至143、175至181頁，109年度偵字第24177號卷一第127至135、211至215、261至265、299至303、353至357頁，109年度偵字第24177號卷二第15至19頁，109年度偵字第3139號卷一第75頁，原審卷第117至119頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實
施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，此為組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。依被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人、證人即同案被告陳彥儒、董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治、劉逢祐所述之犯罪情節以及被害人等所述遭詐騙之過程，可知被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人所參與之詐欺集團，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別撥打電話或負責上下聯繫、指派工作或擔任車手提領款項，堪認其所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人在犯罪組織中僅負責在機房端內擔任話務機手之工作，雖參與該詐欺集團，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。換言之，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之詐欺取財犯行，同負全責。是被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人與陳彥儒等人及其所屬詐欺集團成年成員間，就事實欄一（即附表編號1至4）所載之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4
人確實有為事實欄一（即附表編號1至4）所載之參與犯罪組織及加重詐欺等犯行，堪予認定。
三、論罪㈠核被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人如附表編號3部分所為
，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。其4人如附表編號1、2、4部分所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○與董日霖、林文亮、余章輝、
韋廣治、林國棟、林冠崴、許明吉、傅彥儒、黃敬樺、彭懷逸、陳彥儒、盧稟朢、謝志輿、劉逢祐、「大頭」、「小黑」、「胖哥」等人間就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及其所屬詐欺集團成年成員基
於單一詐騙目的，以電話分飾不同角色，分別對如附表編號1至4所示被害人接續施以詐術誘騙、令其等多次轉帳或辦理貸款交付財物，而為數次加重詐欺行為，各係於密切接近之時地實施，各侵害法益相同，各行為之獨立性極為簿弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續實行，而各論以包括一罪之接續犯。又起訴書附表編號4詐騙方法欄漏未記載被害人庚○○於108年9月12日下午，遭本案詐騙集團成員詐騙以手機下載拍拍貸款軟體，申請貸款8,194.16元乙節，容有疏漏，但此與同日下午，本案詐欺集團成員佯為廣西百色市檢察院工作人員施用詐術部分，具有前述接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，仍應併予審理。
㈣查被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○參與犯罪組織即詐欺集團之
著手行為，即加入犯罪組織與其等加重詐欺之行為雖非同一，然加重詐欺行為係在其等繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致；且其等參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依其前開分工開始實施加重詐欺犯行，是其等參與該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺犯行作為其目的，揆諸上開說明，自不能將參與犯罪組織及加重詐欺論以數行為，而予以併罰，以免過度評價，僅其參與犯罪組織後首次犯行（即附表編號3所示加重詐欺犯行），論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以加重詐欺罪處斷。
㈤詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人
詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，是其等所犯如附表編號1至4所示加重詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告丁○○前因公共危險案件，先後經臺灣新北地方法院以⒈10
4年度交簡字第4291號判決判處有期徒刑3月確定，於105年5月6日易科罰金執行完畢，⒉106年度交簡字第4894號判決判處有期徒刑4月確定，於107年6月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經查被告前案為公共危險案件，與本案被告所犯三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織等罪之犯罪類型、行為態樣、侵害法益均不同，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告丁○○本案犯行對照其所犯罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，並無加重最低法定本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。
㈦按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數
法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。查被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於偵查及審判中就其等所犯參與犯罪組織之犯行，均自白不諱，固合於組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑規定，惟所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可，附此敘明。
四、上訴之判斷㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人及其所屬詐欺集團成員對
如附表編號1至4所示之被害人所為加重詐欺取財犯行係接續為之，原審漏未說明論以接續犯，且如附表編號2至4所示詐得金額（詳如附表編號2至4詐欺時間、方式及金額欄所示）認定亦與卷內事證不符，容有未洽。
⒉被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○參與本案詐欺集團犯罪組織後
首次犯行應為附表編號3所載之加重詐欺犯行，原審誤認渠等參與本案詐欺集團犯罪組織後首次犯行係附表編號1所示加重詐欺犯行，而渠等附表編號1所示加重詐欺罪與參與犯罪組織罪依想像競合犯規定，從一重論以加重詐欺取財罪，亦有未合。
⒊又被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於偵查及審判中就其等所犯
參與犯罪組織之犯行，均自白不諱，已如前述。渠等所犯參與犯罪組織罪係想像競合犯之輕罪，雖無從於論罪時作為減輕事由，然於量刑時仍需併予具體審酌，然原審於量刑時漏未予以審酌，尚有未洽。
㈡被告等上訴意旨分述如下：
⒈被告丁○○上訴意旨略以：原判決認為被告丁○○就附表編號1之
行為，成立參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪之想像競合，從一重三人以上共同詐欺取財罪處斷云云，惟原判決並未就參與犯罪組織後「首次」詐欺取財犯行論以想像競合，有判決理由矛盾及判決違法之違誤；又原判決未確實審酌被告丁○○於偵査及審判中均自白參與犯罪組織部分，於量刑時一併審酌該減輕其刑事由，實難認刑當其罪；且原判決僅泛言「並定其等應執行之刑」，並未說明定應執行之刑之理由，遽謂被告丁○○應執行有期徒刑2年6月，自亦有裁量理由不備之違法，堪認原判決所為量刑顯非適法等語。
⒉被告丙○○上訴意旨略以：原審判決未審酌被告丙○○於印尼已
服刑有期徒刑4個月，而有刑法第9條但書得免除部分刑之執行；又其承認涉犯加重詐欺罪之未遂犯及參與犯罪組織罪，即有起訴書所載之犯行，惟其參與機房1個月期間並無得手，應有刑法第25條未遂得減輕之事由；原審判決科刑未詳予審酌刑法第57條所列之事由，逕認被告丙○○與同案被告均科予相同之有期徒刑2年6月，容有未予詳査之違誤；末查，被告丙○○前並無任何詐欺之前科，行為時年僅22歲，因一時思慮而致罹刑章，請考量其參與詐騙集圑之時間僅僅1個月餘甚短，所擔任之角色為一線話務手，非居於核心角色，歷經本案偵審程序，已深刻反省，亦無涉犯其他刑事案件，又具有水電之專業技術，現為水電技工，有正當之職業，平時樂於助人，時常前往育幼院擔任志工，並捐助物資與育幼院，品行尚佳，請給予缓刑之宣告云云。
⒊被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○坦承犯行，態度良好，請
考量其需照顧生病之父親和臥床之祖母，經濟壓力頗大，需錢孔急，方為本件犯行，現已深感悔悟，對於當時迫於生活而生之僥倖心態實不可取，犯罪情節亦非屬重大，能予從輕量刑，並給予緩刑宣告之機會等語。
⒋被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○因一時為錢所困，而為本
案詐欺犯行，且自偵查期間即坦承不諱，原判決就此未於罪刑量定時予以審酌，容有難認符合比例、平等及罪刑相當原則，請撤銷原判決等語。
㈢經查：
被告丙○○雖以其並未接觸本案被害人，其所為詐欺取財犯行應屬未遂，及其曾於印尼服刑4月，得免除其刑之一部執行為由，提起本件上訴。然被告丙○○於本院準備程序及審理時已坦承犯行，並有如理由欄二㈠所載之各項證據在卷可稽，犯行堪予認定，已如前述，故其上訴之初，空言否認犯行，顯不足採。另其於本院審理時供稱：我在印尼那個案子算是被軟禁，該案也沒有提到本案如附表編號1至4所示之被害人等語（見本院卷第294頁）。從而，被告丙○○縱於印尼曾經因案服刑，然該案既未曾提及本案被害人，即與本案無涉，核與本案非屬同一案件，要無依刑法第9條規定而為主張；另被告丙○○與被告丁○○、戊○○、乙○○於本案詐欺集團均擔任話務手之工作，故於此詐欺集團中所擔任之角色、參與之部分幾無不同，故原判決就被告丙○○部分量處與被告丁○○、戊○○、乙○○相同之刑度，並無違誤；且被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時亦不再主張110年6月10日刑事辯護意旨狀所載之理由（見本院卷第218頁），故被告丙○○所執前開上訴理由，並無理由。然被告丙○○其餘主張及被告丁○○、戊○○及乙○○所執前開上訴理由，尚屬有理由，且原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○、戊○○及乙○
○等4人均正值青壯之齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺取財犯罪之決心，仍貪圖不法利益，加入本案詐騙集團，向大陸地區民眾施詐行騙，導致如附表編號1至4所示被害人財物受有損害，所為實屬不該，然其等均係於詐騙集團中擔任話務手，考量其等於本案詐欺集團內之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示之次要性角色，又被告丙○○、戊○○、乙○○之前並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，及被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人犯罪後於偵審中均坦承犯行（就所犯輕罪參與犯罪組織部分，亦符合組織犯罪防制條例第8條第1項自白減刑規定之有利量刑因子）、知所悔悟之犯罪後態度，兼衡被告丁○○自陳高中畢業之智識程度、從事工地工作、日薪約新臺幣（下同）1,500元、未婚、需扶養母親之家庭生活經濟狀況，被告丙○○自陳高中肄業、從事水電工作、日薪約1,700元、未婚之家庭生活經濟狀況，被告戊○○自陳高中畢業之智識程度、現於人力公司任職、日薪約1,200元、未婚、需扶養中風之父親之家庭生活經濟狀況，被告乙○○自陳高職畢業、從事水電工作、日薪約1,800元、離婚、現與母親同住之家庭生活經濟狀況（見本院卷第303、304頁）等一切情狀，分別改量處如附表宣告刑欄所示之刑。並斟酌被告4人各該犯行均為參與同一詐欺集團期間所為，犯罪類型之同質性甚高，且犯罪行為態樣、手段均屬近似，責任非難重複性程度較高，爰為整體之非難評價後，分別改定其應執行之刑如主文欄第2項至第5項所示。
㈡被告等應均無適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付強制工作之必要：
⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度
及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，於從一重之加重詐欺罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然該項強制工作規定並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號解釋關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
⒉本院衡酌被告丁○○等4人參與本案詐欺集團而共同為本案加重
詐欺犯行，固有不該，但其等先前均無涉犯參與詐欺集團之紀錄，本案應屬初犯，其等經查獲參與詐欺集團之時間亦屬短暫，詐騙之對象亦僅被害人4人，且其等於詐欺集團中之角色僅為話務手之次要角色，參與程度非深，雖仍屬該集團內不可獲缺之一環，但其主、客觀惡性較諸該集團主要成員，並非至惡不赦，目前亦均有正當工作，難認係好以犯罪為習性之徒，經本次偵審教訓，且經分別判處如主文欄第2項至第5項所示之相當刑罰後，應足以達成預防矯治之目的，尚不至對社會造成危害，故依其等行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，認為尚無對被告丁○○等4人施以刑前強制工作之必要，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣付強制工作。
㈢緩刑之說明：
⒈被告丙○○、戊○○部分：
被告丙○○、戊○○等2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告均無犯罪紀錄，且其2人於案發時分別為22歲、21歲，年輕尚輕，因一時失慮，致犯本罪，犯罪後尚能坦承全部犯行，深具悔意，堪認其等經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併均予宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使其等日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其等均應於判決確定後2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，及法治教育課程6場次，以發揮附條件緩刑制度之立意，並應依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間內付保護管束，以期符合本案緩刑目的。其等如未遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告。
⒉被告丁○○、乙○○部分：
查被告丁○○前因公共危險案件，曾經法院判處罪刑及易科罰金執行完畢，已如前述，故被告於本案判決前既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項之規定不符，即無從為緩刑之宣告。另被告乙○○前因侵占案件，經臺灣花蓮地方法院以102年度易字第261號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告雖未失其效力。惟法院對於是否為緩刑宣告時，僅審查被告是否符合緩刑之法定要件，並就被告有無以暫不執行刑罰為適當之情形（即被告犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等）予以審酌。查被告乙○○前經法院判處罪刑，並給予緩刑之寬典後，仍未記取教訓，自我惕勵，竟再為本案犯行，實難認其日後無再犯之虞，故本件並無對被告乙○○暫不執行刑罰為適當之情形，爰就被告乙○○部分，不為緩刑之宣告。
六、沒收之說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項固分別定有明文。然因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。查卷內並無證據證明被告丁○○等4人因本案而獲取任何利益或報酬，既無犯罪所得，自無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文咨追加起訴，被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年10月8日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官劉元斐法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國110年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：
編號被害人詐欺時間、方式及詐得金額（人民幣）宣告刑1己○○於108年9月12日上午11時許，陳彥儒等人所屬詐欺集團之成年成員去電己○○，誆稱：其涉犯拐賣兒童案件，須取保金5萬元云云，己○○因而陷於錯誤，提供QQ通訊軟體帳號、身分證號碼、手機號、銀行卡號及手機驗證碼，接續於108年9月12日下午3時許及108年9月14日，自己○○之帳戶先後轉出3萬150元、1萬7,800元、2萬9,960元、7,500元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用、戶名 佟彩 、 崔慶山 之帳戶內，共詐得8萬5,410元。丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。2甲○於108年9月11日中午12時28分許，丁○○等人所屬詐欺集團之成年成員去電甲○，佯為北京市公安局民警，誆稱：其參與詐騙，需接受調查云云，致甲○陷於錯誤，依指示加入QQ通訊軟體帳號，接續以銀行轉帳100,045元、支付寶轉帳8,557元、支付寶借款15,000元、微信轉帳7,331元、微信借款15,000元，分別轉帳至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名 李挺 之郵政帳戶以及戶名 佟彤 之工商銀行帳戶內，共計詐得14萬5,933元（起訴書附表誤載為14萬5,948元）。丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。3辛○○於108年9月7日8時許，丁○○等人所屬詐欺集團之成年成員去電辛○○，佯為警察，誆稱其涉及1起案件云云，致辛○○陷於錯誤，接續於108年9月7日晚間8時許，轉帳5萬元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名代連連之農業銀行帳號0000000000000000000號帳戶，於108年9月9日下午12時許、1時許，先後轉帳10萬2,000元、4萬8,000元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名 鄧國平 之郵政銀行帳號0000000000000000000號帳戶，於108年9月11日下午6時許，轉帳5萬元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名 謝思城 之招商銀行帳號0000000000000000帳戶，於108年9月11日下午6時許，轉帳5萬元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名 朱振輝 之中國銀行帳號0000000000000000000號帳戶，於108年9月12日下午3時許，轉帳5萬元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名佟彤之工商銀行帳號000000000000000000號帳戶，於108年9月14日上午10時許，轉帳5萬元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名崔慶山之農業銀行號0000000000000000000號帳戶，合計詐得40萬元（起訴書附表誤載為45萬元）。丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。4庚○○於108年9月12日下午1時7分許，丁○○等人所屬詐欺集團之成年成員去電庚○○，佯為廣西百色市檢察院工作人員，誆稱：其申辦之電話卡涉案，需表示誠意，先轉帳，方可查清事情，還其清白云云，庚○○乃陷於錯誤，依指示加入QQ通訊軟體，先匯款7,800元至丁○○等人所屬詐欺集團所使用戶名佟彤之工商銀行帳戶內，接續以手機下載拍拍貸款軟體，申請貸款8,194.16元，合計詐得1萬5,994.16元（起訴書附表誤載為7,800元）。丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。