裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第709號刑事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第709號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告項德偉上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第1330號中華民國99年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第12838號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、項德偉前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第15號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以90年度毒聲字第1515號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月5日出戒治所而執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第275號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢5年內之94年4月間至同年11月間再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第72號判決判處有期徒刑11月確定，再經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第450號裁定減為有期徒刑5月又15日確定。項德偉另於95至96年間，因毒品、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院先後以95年度訴字第1465號、95年度易字第1079號及96年度簡字第42號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月及6月確定，復經同院以96年度聲減字第450號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定，經與上開有期徒刑5月又15日接續執行，於97年6月15日縮刑期滿執行完畢。詎猶不思悔改，騎乘車牌號碼000－000號重型機車，於附表所示之時間、地點，持其所有自製之開鎖工具二支，打開如附表所示被害人等住處之大門後，侵入附表所示被害人等之住處（侵入住宅部分，未據告訴），徒手竊取如附表所示之物。嗣項德偉於附表編號二所示之時間、地點竊得財物時，為 蘇淑婷 之鄰居發現報警處理當場查獲。
二、案經蘇淑婷訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：本案所引用被告以外之人於審判外之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院於準備程序及審判程序提示予檢察官及被告，檢察官及被告均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第38至39頁、第48至49頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納上開傳聞證據，尚無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力。至其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，附此敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中自白不諱，核與證人蘇淑婷於警詢時證述：警方於被告身上所查獲如附表編號二所示之財物為伊住宅失竊財物，伊家中門鎖沒有特別感到有被破壞情形等語（見警卷第8至9頁）；證人 吳俊達 於警詢時證稱： 伊於 如附表編號一所示時、地，失竊如附表編號一所示財物，門鑰匙孔有被撬開痕跡等語（見警卷第6至7頁）相符；並有贓物認領保管單3紙、現場蒐證照片19張在卷（見警卷第18至30頁）及開鎖工具二支扣案可證。又依上開警方所拍攝之現場蒐證照片顯示：大門門鎖未有被破壞之情形，足證被告之自白與事實相符，堪予採信。另本案雖扣有鐵鎚一支，而被告於警詢時亦曾供述：伊先用鐵鎚撬門鎖，再用兩隻鐵片（如查扣證物）撬開門鎖進入附表編號二所示住處行竊，伊亦用兩隻鐵片撬開進入附表編號一所示住處行竊，撬不開才用鐵鎚輔助等語；惟查，被告之上開供述，核與證人蘇淑婷、吳俊達之證述情節不符，且與警方所拍攝之現場蒐證照片顯示：大門門鎖未有被破壞之情形不合，足見被告於警詢時有關以鐵鎚撬門鎖之陳述與事實不符，要難採信。又該扣案之鐵鎚一支，係於被告機車腳踏板起獲，並非自被告身上搜出，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽（見本院卷第33頁），足徵被告於偵查、原審及本院審理時陳述：伊只有以兩隻鐵片勾開大門門鎖進入附表編號一、二所示住宅行竊，並未拿鐵鎚破壞，鐵鎚是放在機車上等語，堪信實在。從而，被告於如附表所示時間，攜帶其所有自製之開鎖工具二支，開啟被害人等住處之門鎖進入行竊之竊盜犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判之理由㈠查被告持以開啟被害人等住處大門門鎖之開鎖工具二支，雖
均係鐵製品，前端微彎且尖，刺向手掌有疼痛感，惟其寬度僅各為○‧三公分、○‧五公分，長度各為一三‧五公分、一五‧五公分，厚度則均不到○‧一公分，且其二側均不鋒利等情，已據原審及本院勘驗屬實（見原審卷第53頁、本院卷第39頁），足認該二支被告自製之開鎖工具並非堅硬之物，客觀上尚難認足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自不該當兇器之要件。又被告於其行竊如附表所示之財物時，並未隨身攜帶扣案之鐵鎚一支，僅係將該鐵鎚放置於騎乘之機車上，亦與攜帶兇器竊盜之要件不合。是核被告持扣案之二支無法持以輕易傷人之開鎖工具，進入被害人等之住處行竊得手之所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。檢察官認應構成刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪，於法尚有未合，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條。又被告如附表所示之各次犯行，係在不同時間及處所分別竊取如附表所示各該被害人之物品，其時間、地點有異，顯係個別起意，應分論併罰。再被告有事實欄所載前科，並於上開日期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之如附表所示之各罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈡檢察官另以被告前曾有竊盜前科，請求併予宣告強制工作等
語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；是竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」規定，及刑法第九十條第一項之「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」規定，即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院九十五年度台上第四六一五號及九十一年度台上字第四六二五號判決要旨參照）。又上開法條所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問（最高法院九十四年度台上字第六六一一號及七十三年度台上字第九八一號判決意旨參照）。經查：被告除本案外，前雖曾有數次施用毒品及二次竊盜前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參，雖可謂其素行不佳，然被告先前所為之二件竊盜前科係於九十五年間所為，距離本案犯罪時間相距四年餘，當係臨時起意之竊盜行為，尚與懶惰成習、長期間、有計劃、反覆多次數、以犯罪成為日常習慣之情形，有所不同，要難認屬嚴重職業性犯罪；且被告供稱從事板模工，日薪一千二百元，其一星期工作四、五天，月薪約二萬多元等語（見原審卷第21頁），可見被告並非無能力謀生，亦非無正當經濟來源致需仰賴竊盜維生，其再次為竊盜犯行之風險，應較一般無謀生能力之人為低，是單憑被告之竊盜、施用毒品等前案紀錄，尚難謂被告積習已深，顯有犯竊盜之習慣。又強制工作乃保安處分之一種，保安處分實係刑罰以外之補充性制度，其目的係在預防有「社會危險性」之犯罪，則就保安處分之目的而論，強制工作之宣告，理當一併注意社會危險性之具備。徵諸被告於本案二次犯行所竊取之財物，總價值尚非甚鉅，且犯罪後旋為警查獲，所竊得之贓物已全數由被害人等領回，對被害人等所造成之損害非鉅，且被告係利用屋主外出之機會而侵入住宅行竊，其尚有避免正面與被害人接觸、發生衝突之心態甚明，堪認犯罪情節尚非重大，是被告於本案所為，雖非可取，然顯尚未達社會危險性之程度，若對被告逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。本案既查無足可認定被告有「犯竊盜罪習慣」之積極事證，被告所犯亦未具備相當之「社會危險性」，而其於犯罪後於警詢及偵審時始終坦承犯行，毫無逃避刑事追訴及審判之程序，頗有悔悟之心，兼衡本次竊盜犯行之嚴重性、所得財物之價值、所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認被告經有期徒刑一年二月之執行後，應足以收遏止並矯治其犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。況改正被告竊盜犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。是揆諸上揭規定與說明，本院認就被告本件二次竊盜犯行予以處罰，即為已足，檢察官指稱被告有犯罪之習慣性，請求宣告強制工作乙節，依比例原則，核屬尚無必要，應予駁回，併此敘明。
㈢原審以被告所犯罪證明確，因予適用刑法第三百二十條第一
項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段等規定，並審酌被告四肢健全具完全謀生能力，不思正當努力工作營生，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，毫無他人所有物之概念，顯然欠缺法紀觀念，且係侵入他人住宅行竊，嚴重侵害他人居家生活之安全及隱私，所生危害非輕，兼衡其犯罪動機、前科素行、智識程度、手段、所竊得之財物價值、犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開二件竊盜犯行，分別量處有期徒刑各十月，並參酌檢察官及被告之求刑，定其應執行刑為有期徒刑一年二月，及依法宣告沒收被告所有供其為本案二件竊盜犯行所用之開鎖工具二支，並無違誤。
㈣檢察官上訴意旨雖以：⒈扣案之開鎖工具二支為兇器；⒉被
告於警詢時供稱：伊先用鐵鎚撬門鎖，再用兩隻鐵片撬開門鎖侵入住宅竊盜等語，可見被告行竊時確實有攜帶工具鐵鎚；⒊被告自承攜帶鐵鎚至行竊現場作為竊盜工具使用，該鐵鎚仍屬被告供預備竊盜所用之物，且屬被告所有，自應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定宣告沒收等語為由，指摘原判決不當；惟查：⒈被告持以開啟被害人等住處大門門鎖之開鎖工具二支，依原審及本院勘驗之結果，本院認其客觀上尚難謂足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，並不該當兇器之要件。⒉被告於警詢時所為伊先用鐵鎚撬門鎖或以鐵鎚輔助之陳述，經調查證據之結果，與事實不符，即非可採。⒊刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院五十一年台非第一三號判例足資參照）。本案業經本院認定被告所犯為普通竊盜罪，且該扣案之鐵鎚一支，係於被告機車腳踏板起獲，並非自被告身上搜出，而該扣案之鐵鎚一支，縱為被告所有，因與其所犯普通竊盜罪無直接關係，而非其供實施本件普通竊盜犯罪行為所預備而尚未使用之物，難謂係屬刑法第三十八條第一項第二款所稱「供犯罪預備之物」。再者，刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收。職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。而刑法第三十八條第三項、第一項第二款規定：供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。即對於犯人所有供犯罪所用、供犯罪預備之物，是否宣告沒收，授權法院依職權裁量決定，並非當然應義務宣告沒收。縱認被告所有之鐵鎚一支，性質上是否為供犯罪預備之物，法律見解或有不同，惟法院衡量其對社會公安之危險性，與被告所犯普通竊盜犯罪之關連性後，未予宣告沒收，亦非法所不許。是以檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法有誤，尚非可採。
㈤綜上所述，原判決認事用法，經核均無不當，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖文靜中華民國99年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───┬───┬────────┬──────┐│編號│時間│地點│行為人│被害人│竊得財物│備註│├──┼──────┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤│一│99年8月21日│臺南市東區中華東│項德偉│吳俊達│SONY廠牌相機1台│吳俊達就竊盜│││上午11時20分│路二段203巷1弄28│││、男用手錶1支、│及侵入住宅部│││許│號│││剛質項鍊（水鑽）│分均未提出告│││││││1條│訴│├──┼──────┼────────┼───┼───┼────────┼──────┤│二│99年8月21日│臺南市東區中華東│項德偉│蘇淑婷│音符金飾1雙、10│蘇淑婷就竊盜│││上午11時50分│路二段243巷56號│││元硬幣4枚、黑色│部分提出告訴│││許││││蓮花項鍊1條、勞││││││││力士女用手錶1支││││││││、別針2支（紅黃││││││││綠、鑽石各1支）││││││││、耳環（綠色圓形││││││││）1對、綠耳環（││││││││橢圓形）1對、白││││││││耳環對、印章（雞││││││││血石1個）、玉手││││││││鐲1支、掏耳器1對││││││││、蝴蝶髮夾1支、││││││││水鑽髮夾1支、印││││││││章（風獅）1支、││││││││警徽別針1支、珠││││││││珠項鍊1條、花項││││││││鍊（水晶）1條、││││││││耳環（水鑽花）1││││││││條、項鍊（水鑽）││││││││1條││└──┴──────┴────────┴───┴───┴────────┴──────┘