裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第195號民事判決
裁判日期：民國105年05月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第195號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 許智傑 被告 余景登 律師即吳 永興 之遺產管理人
汪楠彬 上一人訴訟代理人 陳惠菊 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬肆仟零陸拾肆元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告 余錦登 律師即 吳永興 之遺產管理人（下稱被告余景登律師）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告為訴外人吳永興之債權人，而訴外人吳永興於民國82年6月3日在其所有之臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上設定抵押債權額新臺幣（下同）1,500萬元、清償日期為民國87年6月2日之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被告汪楠彬，然系爭抵押權之真正與否，影響原告債權能否受償，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決除去，則原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，尚無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人冠齊股份有限公司（下稱冠齊公司）前於88年間向原
告借款2,000萬元，目前尚積欠原告1,876萬元及其利息、違約金等債務，訴外人吳永興為冠齊公司上開借款之連帶保證人，並有本院所核發之100年度司執字第56078號債權憑證及102年度司執字第119398號強制執行程序分配表可憑。惟訴外人吳永興所有之系爭土地，其上為被告汪楠彬所設定之系爭抵押權所登記之債權清償日期為87年6月2日，屆滿迄今已逾10年，從未見被告汪楠彬對訴外人吳永興行使系爭抵押權追償，該抵押債權恐係虛假而不存在。且系爭土地之現值僅餘5,353,452元，顯低於系爭抵押權之債權額，致原告無法就系爭土地行使抵押權追償。系爭抵押權之債權既為虛假，依抵押權從屬原則，系爭抵押權應隨之消滅，則形式上存在之系爭抵押權登記，即已侵害訴外人吳永興之權利。訴外人吳永興業於99年2月13日死亡，經本院以100年度司財管字第121號裁定選任余景登律師為其遺產管理人，然被告余景登律師與系爭抵押權之債權無涉，難以期待其積極請求被告汪楠彬塗銷系爭抵押權登記，應屬怠於行使權利，原告自得依民法第242條、第767條規定，代位被告余景登律師請求被告汪楠彬將系爭抵押權設定登記塗銷，以利原告追償執行。為此依據民法第767條、第242條規定提起本件訴訟。
㈡並聲明：
⒈確認訴外人吳永興所有系爭土地於82年6月3日經臺南市安
南地政事務所以登記字號安南土字第010183號、為被告汪楠彬所設定債權額1,500萬元系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告汪楠彬應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告汪楠彬主張其與訴外人吳永興間確有金錢借貸1,500
萬元，且業由訴外人吳永興收訖，再引用最高法院90年度台上字第2308號判決意旨主張其所提出之抵押權設定證明書上載有訴外人吳永興之印章印文，即應認該設定證明書為真正等語。惟被告汪楠彬所引用判決之基礎事實為蓋章之人之印鑑為真正，原告既否認該設定證明書上訴外人吳永興之印文為真正，自應由被告汪楠彬證明該設定證明書為真正。又該設定證明書第6點雖載有：「特約：另詳抵押權設定契約書約定事項。債務人茲向債權人借用前開款項，而本日確已收訖屬實。…」，然該設定證明書僅係被告汪楠彬與訴外人吳永興間之約定，不及於原告，故不得據以對抗原告。
⒉系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權屬大額借貸，衡情應
有相關資金提領、交付之證明，然觀諸上開設定證明書，並未載明訴外人吳永興係於何時受領該1,500萬元借款，且依常情，債權人為保其權益，可能於設定抵押權登記後始交付款項與債務人，是縱系爭土地上設定有系爭抵押權，亦僅得證明被告汪楠彬與訴外人吳永興間已完成系爭抵押權設定登記，尚無從認定該抵押權所擔保之債權確實存在。
⒊被告汪楠彬雖稱其於上開借款發生時為台灣耐力公司之董
事長，當然有1,500萬元之資力，且依上開抵押權設定證明書之內容，訴外人吳永興確已受領該1,500萬元借款，然因時間已久，致無從提出提領及交付之證明等語。然被告汪楠彬縱有1,500萬元之資力，亦無涉於其與訴外人吳永興間借貸關係是否存在，尚無從以被告汪楠彬是否有資力認定該1,500萬元借貸關係存在，被告汪楠彬仍應舉證說明其確有交付該1,500萬元借款，倘無法舉證，即應認系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權不存在，系爭抵押權亦應予以塗銷。
二、被告則均聲明請求駁回原告之訴，並分別以下列情詞置辯：㈠被告余景登律師經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日
到庭陳述，然於105年2月5日具狀辯稱：原告起訴所主張之事實，均發生於000年00月00日被告余景登律師受本院以100年度司財管字第121號裁定選任為遺產管理人之前，被告余景登律師於接獲本院通知前並不知本件事實存在，亦未保有本件事實之相關事證，是未能於本件訴訟中為實質陳述，請本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，本於經驗法則及論理法則依法判決。如本院認原告之訴有理由，原告可請求之範圍亦應以訴外人吳永興之遺產範圍內為限。
㈡被告汪楠彬則辯稱：
⒈被告汪楠彬所提出之抵押權設定證明書，上載有：「一、
借用金額：新台幣壹仟伍佰萬元整…債務人茲向債權人借用前開款項，而本日確已收訖屬實。債務人當遵照前開條件履行，為擔保本件債務，將吳永興所有後開不動產設定第一順位抵押權與債權人…不動產標示（詳附契約書）台○○○區○○段○○○○○○號地目建…」等文字，依實務見解，該設定證明書既已載有「收訖」意即借款已經收到之文字，應認被告汪楠彬已舉證其業已交付借款之事實。且由該設定證明書之外觀觀之，可知係早已存在之書面，並非臨訟杜撰。被告汪楠彬所提出上開設定證明書既已證明借貸合意及交付借款之事實，足認訴外人吳永興與被告汪楠彬間確有債權債務關係存在，原告如否認該事實而認其等間並無債權債務關係存在，自應舉證說明或提出反證說明。
⒉上開設定證明書之立抵押權設定借款人欄及擔保物提供人
欄載有訴外人吳永興之印章印文，與臺南市安南區戶政事務所105年4月21日南市000000000000000號函所附訴外人吳永興印鑑卡之印文相同，且依84年修正前土地登記規則第37條、現行土地登記規則第40條規定，辦理抵押權設定原則上須檢附義務人之印鑑證明，然義務人親自到場在登記原因證明文件內簽名或蓋章者，即無須義務人之印鑑證明，而訴外人吳永興於80年間並未申請印鑑證明，且上開設定證明書係由其親自到場蓋章，依民事訴訟法第385條第1項，即足證該設定證明書係訴外人吳永興所簽立之常態事實存在，倘原告認上開二欄位之印文非訴外人吳永興所蓋用，自應就此變態事實舉證說明之。退步言之，被告汪楠彬與訴外人吳永興間之借款發生迄今已逾20年，訴外人吳永興亦已死亡，其法定繼承人亦全數拋棄繼承，且被告汪楠彬於80年間之資金往來係於臺北市合作金庫商業銀行中山路分行辦理，經向該行查詢，87年以前之交易紀錄均已銷毀，如仍令被告汪楠彬提出該借款之資金證明，顯失公平。
⒊本件訴外人吳永興與被告汪楠彬間之借款係發生於00年間
，而訴外人吳永興為冠齊公司保證之情事係發生於00年，則訴外人吳永興與被告汪楠彬應無任何虛偽設定系爭抵押權之動機。且抵押權行使之除斥期間為20年，被告汪楠彬自得於法定期間內決定行使系爭抵押權之時間，原告僅以被告汪楠彬十餘年來未行使系爭抵押權，即認訴外人吳永興與被告汪楠彬間之抵押債權不存在，並無理由。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議原告與被告汪楠彬簡化爭點結果，雙方不爭執事項及爭執事項如下：
㈠雙方不爭執事項為：
⒈訴外人吳永興於99年2月13日死亡，由本院以100年度司財
管字第121號裁定選任余景登律師擔任其遺產管理人。⒉訴外人吳永興擔任訴外人冠齊公司於87年間向原告借款2,
000萬元之連帶保證人，現尚積欠原告1,876萬元及利息、違約金之債務，未予清償，原告已取得執行名義（本院100年度司執字第56078號債權憑證）。
⒊系爭土地為訴外人吳永興所有。
⒋於82年6月3日，訴外人吳永興將系爭土地設定登記系爭抵
押權予被告汪楠彬，抵押權擔保債權總金額1,500萬元，債務人為訴外人吳永興。
㈡雙方爭執事項為：
⒈被告汪楠彬所提之抵押權設定證明書，是否為真正？⒉被告汪楠彬與訴外人吳永興間就系爭土地，於82年6月3日
所設定登記系爭抵押權擔保之1,500萬元債權是否存在？⒊原告得否代位被告余景登律師，請求被告汪楠彬塗銷系爭
抵押權設定登記？
四、得心證之理由：㈠被告汪楠彬所提之抵押權設定證明書，應為真正：
⒈按關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有
法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，同法第357條亦有明文。再按鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人鑑定之必要，自可依法實施鑑定，若對於通常書據之真偽，認為自行核對筆跡已足為判別時，則為程序簡便起見，自行核對筆跡即以其所得心證據為判斷，而未予實施鑑定程序，亦難指為違法。供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定自為判斷（最高法院19年上字第2189號、28年上字第1905號判例意旨參照）。
⒉經查，由被告汪楠彬所提出之抵押權設定證明書，在立抵
押權設定借款人欄及擔保物提供人欄均蓋有「吳永興」的印章，經觀察該印章之文字，乃「吳」字在右側且為單一字，「永興」二字在左側且為永上、興下的排列，其中「吳」字下方的「大」字字型特殊，左右各圍成一個類似「ㄩ」的形狀，又「永」字下方的「水」字字型亦頗特殊，左右各圍成一個類似「ㄇ」的形狀，上開印章文字不論在字的排列及字的形狀均與臺南市安南區戶政事務所105年4月21日南市000000000000000號函所附吳永興80年10月19日印鑑卡上之印鑑章相符合（見本院卷第62、63頁）。
⒊次查，被告汪楠彬所提出之抵押權設定證明書上載有：「
一、借用金額：新台幣壹仟伍佰萬元整。二、清償日期：民國捌柒年陸月貳日。三、利息：月息零分零厘。（無）違約金：無。四、利息支付日期：（空白）五、延滯利息：無…不動產標示（詳附契約書）台○○○區○○段○○○○○○號地目建…」等文字（見本院卷第42頁），經核上開文字，其中借用金額、清償日期、利息、違約金、遲延利息及設定抵押權之不動產標示等項目，均與系爭土地之土地登記謄本上關於系爭抵押權之記載相符。
⒋綜核上情，被告汪楠彬所提出之抵押權設定證明書上之印
文與吳永興於80年10月19日登記在安南戶政事務所印鑑卡上之印鑑章相符合，已可依民事訴訟法第358條第1項之規定推定抵押權設定證明書為真正。又抵押權設定證明書上之內容亦與系爭土地之土地登記謄本上關於系爭抵押權之記載相符，自堪認抵押權設定證明書為真正，原告空言否認該設定證明書上訴外人吳永興之印文為真正，與本院前開認定不符，應無可採。
㈡被告汪楠彬與訴外人吳永興間就系爭土地於82年6月3日所設定登記系爭抵押權擔保之1,500萬元債權存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院101年度台上字第566號判決、69年度第27次民事庭會議決議反面解釋參照）。從而，貸與人提出之借據內容，如已載明所借款額經借用人收訖無訛者，固可解為貸與人就金錢借貸契約之要物性，已盡舉證責任，惟於借用人爭執交付借款之事實並提出相當之反證時，該借據是否具有實質之證明力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，兩造間並無
借貸關係，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，自應由被告就兩造間存在1,500萬元之金錢借貸關係負舉證責任。觀諸抵押權設定證明書內容，已載明「一、借用金額：新台幣壹仟伍佰萬元整…債務人茲向債權人借用前開款項，而本日確已收訖屬實。債務人當遵照前開條件履行，為擔保本件債務，將吳永興所有後開不動產設定第一順位抵押權與債權人」等語，依上開最高法院判決之見解，應認貸與人即被告汪楠彬就金錢借貸契約之要物性，已盡舉證責任，是原告對此為反對之主張，揆諸前揭說明，自應就其主張負舉證之責任，此乃舉證責任分配之原則。
⒊又查，被告汪楠彬與訴外人吳永興間之借款發生迄今已逾
20年，如仍令被告汪楠彬提出該借款之資金證明，難認公平，且訴外人吳永興與被告汪楠彬間之借款係發生於00年間，而訴外人吳永興與原告銀行間之保證債務即訴外人吳永興為冠齊公司擔任連帶保證人之情事係發生於00年間，原告銀行在88年間對訴外人吳永興徵信時，應已知悉訴外人吳永興所有系爭土地上早於82年間設定系爭抵押權，則訴外人吳永興與被告汪楠彬亦無任何虛偽設定系爭抵押權之動機。
⒋此外，原告僅以系爭抵押權所登記之債權清償日期為87年
6月2日，屆滿迄今已逾10年，從未見被告汪楠彬對訴外人吳永興行使系爭抵押權追償，主張抵押債權恐為虛假而不存在等語，惟就被告汪楠彬未交付借款或抵押借款不存在等情均未能舉證證明，是原告主張訴外人吳永興與被告汪楠彬間之抵押債權不存在，為無理由，應無可採。
㈢綜上所述，原告主張訴外人吳永興與被告汪楠彬間之抵押債
權不存在，為無理由，既經認定如上，則原告請求確認訴外人吳永興所有系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及請求被告汪楠彬應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則於法均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費54,064元，依法應由敗訴之原告負擔，爰確定原告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國105年5月20日
民事第二庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月20日
書記官吳俊達