裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3465號刑事判決
裁判日期：民國101年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3465號上訴人即被告 洪文德 選任辯護人 陳香如 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1968號，中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16435號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪文德販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。
扣案第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘總毛重拾陸點參捌貳公克）、包裝袋拾肆個，均沒收。
事實
一、洪文德明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，依法不得販賣，基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年7月7日晚上5至6時許，在台北市○○區○○路與莒光路口，向真實姓名年籍不詳綽號「 小賴 」成年男子，以每包新台幣（下同）400元價格，販入愷他命14包（驗前總毛重16.3826公克，驗餘總毛重16.382公克），預計以每包500元價格販賣給不特定人以營利。嗣於同日晚上10時許，在台北市○○區○○○路○段○○號前為警盤檢查獲，並在洪文德隨身攜帶包包內扣得上 開愷 他命14包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項，定有明文。被告洪文德辯稱：
在製作警詢筆錄前，伊有跟警察說毒品是伊自己要施用，但警察說查到14包毒品，檢察官不會相信是供自己施用，警察還有問伊的工作為何，伊說兩年前作生意失敗，一直找不到工作，警察就幫伊想好說詞，即伊是因為經濟壓力大故打算轉賣愷他命賺取差價養家，沒想到還沒賣就被查獲，警察就依上開說詞先打好警詢筆錄內容，叫伊於製作警詢筆錄時照著講云云，辯護人為被告辯護稱：被告於警詢之初便向警方表明自己是以6000元為代價向綽號「小賴」男子購買15包愷他命，目的是供自行吸食，甚至主動說明因盤查前已吸食1包，故扣案愷他命僅有14包，然被告為前開說明時，承辦警員竟向被告表明：「你身上帶14包，這樣說檢察官不會信你啦，你就說你身上帶這麼多包是打算要賣，但是沒賣出去，反正沒賣出去沒關係，這樣說你才會沒事」，詐騙不諳法律之被告配合供述，甚至在正式錄音錄影製作警詢筆錄前先模擬演練教導被告製作筆錄時該如何回答，正式製作時，被告見已有1份繕打完畢之筆錄，被告因受詐欺，故完全配合警方問題而為違反真意之自白，被告警詢時自白係遭不正詢問，不具任意性，該部分供述應不具證據能力；又上開警詢筆錄記載起迄時間為99年7月7日23時55分至99年07月8日0時15分止，之後被告旋遭移送至台灣台北地方法院檢察署，並在99年7月8日下午03時27分應訊，因在警局時，承辦警員便向被告一再強調「等等檢察官訊問時不能翻供，要講的跟警察局一樣，你才會沒事」，被告因此不敢翻供，在偵訊時繼續為非真意自白，故被告在偵訊時雖未受不正訊問，然該部分非任意性自白，是在警局受不正訊問效力之延續，亦應不具證據能力等語，抗辯被告於警詢、偵訊時自白非出於任意性，均無證據能力。
二、經查：
(一)經原審法院當庭勘驗被告警詢錄音光碟，被告警詢筆錄所載與伊實際供述內容大致相符，詢問時係採一問一答方式進行，被告回答問題時語氣自然，過程順暢，且於被告述及如何吸食愷他命、本案所查獲愷他命購買過程，及被告擬以多少價格、至何地點出售愷他命等情時，均伴隨有警員敲打電腦鍵盤之打字聲，有法院100年7月19日勘驗筆錄可稽（原審卷107頁至114頁），法院另當庭勘驗被告警詢錄影光碟，勘驗結果為：「兩名警員及被告之視線均注視電腦螢幕，除一開始詢問時，背對鏡頭左方警員有敲打鍵盤鍵入被告之基本年籍資料，以及偶爾零星打幾個字修改電腦螢幕記載內容外，兩名警員均無敲打鍵盤打字之動作，期間於9分9秒至09分18秒時，背對鏡頭之左方警員將電腦螢幕中一段文字記載內容反黑，以滑鼠拖曳移至該段記載內容之前數行之位置。14分34秒至15分55秒期間錄影中斷。16分18秒至17分25秒期間錄影中斷。22分58秒起，背對鏡頭左方警員開始有密集敲打鍵盤之動作，站立於背對鏡頭之左方警員身後之警員出言問：『你要去哪個地方賣？要賣給什麼人？打算去什麼地方賣？賣多少錢？』，背對鏡頭左方警員又接續密集敲打鍵盤，狀似由該站立之警員指導背對鏡頭左方警員將該問題打入電腦螢幕內。背對鏡頭右方警員問：『你打算是以多少代價販賣愷他命？』，被告答：『500塊』，右方警員問：『1包500？』，被告答：『對』，右方警員問：『有沒有要到什麼地方賣給什麼人？』，被告答：『打算去夜店』，於右方警員與被告進行前揭問答時，背對鏡頭之左方警員均在敲打鍵盤打字，之後兩名警員與被告仍均目視電腦螢幕，有對答，背對鏡頭之左方警員偶爾有打字動作」，有法院100年6月20日勘驗筆錄在卷可查（原審卷第96頁）。
(二)又證人即製作被告警詢筆錄時擔任紀錄者警員 盧俊澔 於原審審理時證稱：我在路上盤查到被告攜有第三級毒品，被告剛開始在現場有爭執說他沒有要販賣，後來在正式製作警詢筆錄之前，也就是在我們從查獲地回隊上的路程中，在車上我們有問被告為何身上帶那麼多毒品，被告說因為家裡經濟困難，媽媽、妻子、小孩要靠他扶養，才會想買愷他命去轉賣賺差價，但被告說他1包也沒賣出去，我們請被告在做筆錄時要據實說，被告就問這樣講會不會構成販賣，我們告訴被告就據實說，他沒有賣出毒品，我們就不會說他有賣出毒品；（被告從爭執他沒有要販賣到坦承要販賣，其中有何轉折？）沒有什麼轉折，我們只是跟被告說，這樣的毒品數量有點多，一般吸食不會這樣，叫他想清楚，據實說就好；（你曾否跟被告說你攜帶這麼多愷他命，否認販賣不會有人相信你？）沒有；（整個過程中，你有無要被告承認他是意圖販賣而持有愷他命，並要被告到檢察官偵查時也要這樣說，這樣才能全身而退？）沒有，我只有叫被告據實說；製作警詢筆錄時，我們是先套用之前曾製作過的販賣毒品的筆錄作為例稿，我會先修改人別資料，在正式製作筆錄時，再修改例稿內容中的重點部分；警詢過程中，錄音錄影機器我們頭到尾都會開著，若有中斷，可能是因為沒電，在製作筆錄時，若錄音錄影有中斷，我們要發現比較困難，因為機器是在背對我們有一些距離的地方，可能因為之前有人用過機器，所以機器電池的蓄電量沒有那麼強，通常是有人走過去才發現沒電；在製作本案被告的警詢筆錄時，我們應該是沒有自己中斷錄音錄影設備，至於當天有沒有發現中斷的情形，因為時間太久，我沒有印象等語（原審卷129至132頁）。
(三)證人即製作被告警詢筆錄時擔任詢問者之警員 潘信有 於原審審理時證稱：我和盧俊澔警員在路上盤查到被告攜帶愷他命，在將被告從查獲地帶回警局的路上，車上包含被告一共有
5人，盧俊澔是駕駛，我坐在副駕駛座，被告坐在後座的中間，在車上我沒有跟被告就案情交談過，只有請被告製作筆錄時要據實以告，但在車上的其他警員有無詢問被告查獲毒品的來源及用途，我沒有印象；（你有無聽到被告在車上說這些查獲的毒品是要做何用？）好像沒有，太久了；（在製作筆錄前，你有跟被告說製作筆錄時要如何回答嗎？）沒有；（你在製作筆錄前後，有無向被告說要承認意圖販賣而持有，否則檢察官不會相信的話？）沒有；盧俊澔警員就本案製作筆錄時，有從頭製作，是從頭到尾一個字一個字打出來的，但有部分筆錄內容是用例稿修改；我們會就警詢過程全程錄音錄影，以前發生過錄影中斷情形，是因為錄影機的電源有時會中斷，電源中斷時，我們後面會有同事會看，製作本案被告的警詢筆錄時，我沒印象是否有發現錄音錄影中斷的情況等語（原審卷132頁至136頁）。觀諸前揭二名證人之證詞，互核相符，且前揭二名證人與被告素無怨隙，於法院作證時又經具結擔保其等所為證詞真實性，自無甘冒偽證罪之風險而構詞陷害被告之必要，其等證詞自可採信。
(四)由前揭證詞可知，警員於製作本案被告警詢筆錄前，並未向被告表示檢察官不會相信被告所購買上開愷他命係供自己施用等語，亦未指導被告應於警詢時如何供述，僅係告知被告應於警詢時據實以告。至被告警詢錄影光碟之勘驗筆錄所示，於製作警詢筆錄時，警員及被告之視線均注視電腦螢幕，且警員並非於警詢過程中持續敲打電腦鍵盤打字等情，前揭二名證人證稱此乃因製作警詢筆錄時，會有套用例稿再酌予修改之情，參以被告警詢錄音、錄影光碟之勘驗結果顯示，於被告述及本案部分情節時，警員仍有持續敲打電腦鍵盤打字之動作，與證人前揭證稱製作警詢筆錄時，會依本案情節酌予修改例稿內容等語相符，亦難以製作警詢筆錄時，警員、被告視線均注視電腦螢幕，及警員未持續打字等情，即認警員於製作警詢筆錄前，曾指導被告供詞內容。從而，被告於警詢時既未遭詐欺或以其他不正方法詢問，伊自白任意性應可得確保，伊於偵訊時自白亦無受不正詢問效力影響可言。被告及辯護人前揭所辯被告警詢、偵訊自白非出於任意性，均無證據能力云云，自無足採。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）洪文德，固坦承於99年7月7日晚上07時或5、6時許，向姓名年籍不詳、綽號「小賴」之人購買愷他命，旋於同日晚上10時許為警在台北市○○區○○○路○段○○號前查獲，並扣得其向「小賴」所購得愷他命毒品14包等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，先後於原審及本院辯稱：伊購買愷他命是為供自己施用，伊係向「小賴」買15包愷他命，是因為買多一點較便宜，1包原價500元的愷他命可算400元，購買愷他命之後，伊就於晚上8時許在艋舺大道上某間7-11便利商店旁邊巷子內施用一包，並未販賣給任何人即遭警員在同日22時查獲云云。經查：
(一)被告於警詢時供稱：「小賴」以1包400元價格賣愷他命給伊，共賣14包；伊最近一次施用愷他命是99年7月5日晚上11時在台北市○○區○○街上某間不知名夜店內使用等語，與伊前揭所辯購買包數、最後一次施用愷他命之時間等情不符，被告顯係臨訟為脫免販毒罪責，刻意供稱自己最後一次施用愷他命時間係在99年7月7日晚上08時許（即購買毒品後），以證明自己確係為供己施用目的而販入毒品。被告雖於原審時又供稱：伊在警詢時說向「小賴」買14包，是因為警察說那1包不用算，算扣到的14包就好；伊在警詢時說最後一次施用愷他命是在99年7月5日，是因為伊有向警察坦承施用搖頭丸，警察就說將施用搖頭丸及愷他命的時間寫一樣就好等語，然證人盧俊澔、潘信有均證稱並未指導被告於警詢時如何供述等語，已如前述，是被告前述解釋何以伊於原審審理時之辯詞與伊於警詢時供述內容不符等語，亦不足採，被告前揭辯詞，既明顯不符，自有可疑。
(二)況被告於偵查中供稱「（檢察官問：這些Ｋ他命是因為你沒有固定工作、生意失敗、要養妻小、經濟壓力大，所以你想要賣來賺取差價以養家？）是」、「（檢察官問：賣出去幾包了？）有這樣想過，但都還沒有賣到」、「（檢察官問：你買這14包Ｋ他命就是想要賣賺差價的？）是」、「（檢察官問：還有無吸食其他毒品？）只有Ｋ他命和搖頭丸」等語（偵查卷27至28頁），核與警詢警員詢問方向，亦有不同，然被告皆於警詢、偵訊時先後自白在卷，益徵被告上開供述之任意性，應堪採認。又被告於本院陳稱：伊採尿送驗結果，僅有甲基安非他命陽性反應，沒有驗到Ｋ他命反應（本院卷40頁背面），經本院函查結果，被告查獲當日之尿液檢驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應（本院卷48頁），與被告警詢、偵查中所供伊有於7月5日施用Ｋ他命，於原審所供：
購買後晚上8時許有施用Ｋ他命等情明顯未符。而被告上開任意性自白，依扣案毒品包裝狀態及被告購買毒品之地點、查獲地點尚有不同、尿液檢驗結果等情綜合以觀，堪認被告自白供述之真實性，亦與事實相符，而堪採信。
(三)參以販賣第三級毒品罪刑責甚高，此為一般人皆具有之常識，如被告於購入上開愷他命時，目的確係單純供自己施用，毫無出售牟利意圖，何以迭於警詢、偵訊時均承認自己購入上開愷他命之目的係為予以出售，而承擔遭追訴販賣第三級毒品罪嫌之風險？此外，有台北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片3張在卷可考（偵字第16435號卷14至17頁、第20頁），事證應甚明確。又扣案白色結晶14包，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重16.3826公克，驗餘總毛重16.382公克），有該局99年7月26日FDA研字第0990040921號檢驗報告書附卷可參（原審卷12頁），益見被告前揭於警詢、偵訊時出於任意性之自白與事實相符。被告於原審、本院審理時所辯內容，顯係事後卸責之詞，委不足採。從而，本件事證明確，被告所為販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品。次按，販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年台上字第7046號、92年台上字第2641號判決）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。公訴人起訴認被告犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟並未敘明被告如何以非意圖營利之意而販入毒品，嗣後又變更犯意為意圖營利而伺機販賣之情，遑論提出相關事證證實，是檢察官起訴法條容有未洽，惟販賣毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，就販入而持有第三級毒品部分，其起訴基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決）。茲查，販賣第三級毒品愷他命予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告意圖營利而販入之毒品數量非鉅，且尚未有毒品販出，則其販毒規模尚微，此與大量散播毒品大盤、中盤毒販相較，其間顯有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，法院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告本案販賣第三級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。又被告雖於警詢、偵查中自白，但於原審及本院審理時均否認犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。
(三)原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，扣案毒品十四包之包裝袋十四個，用以包裝、攜帶愷他命，具有防止第三級毒品愷他命裸露、逸出及潮溼之功用，並便於被告販賣而持有毒品，且與毒品本身得以析離，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
原審未說明認定，自有違誤。被告提起上訴，以上情否認犯罪，指摘原判決不當，核為無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令厲禁，販入第三級毒品伺機求售，所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，參以被告雖於警詢、偵訊時自白意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，然於審理時翻異前詞，否認有販賣，及其學歷為國中畢業，犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑三年，以資懲儆。按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第三次刑事庭會議決議參照）。毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定查獲第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬毒品，專指查獲施用或持有第三、四級毒品純質淨重未逾20公克而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年台上字第2889號、99年台上字第2733號判決）。本件所扣得第三級毒品愷他命14包（驗餘總毛重為16.382公克），自均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。而包裝袋十四個，係供販毒犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務中華民國101年2月3日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官章大富中華民國101年2月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。