裁判字號：最高法院88年台上字第3600號刑事判決
裁判日期：民國88年07月08日
裁判案由：殺人案件
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三六○○號
上訴人甲○○男選任辯護人 趙哲宏 律師
楊淑惠 律師 宋金比 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月十二日第二審判決（八十八年度上重訴字第四三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第六九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣警察局佳里分局西港分駐所警員（乃依法令從事公務之人），與該分駐所警員即被害人 黃清東 相處不睦，偶生齟齬。民國（下同）八十七年六月十日中午，上訴人之妻打電話到西港分駐所，適被害人值班接聽，被害人在電話中戲言上訴人要選南海村村長、代表，現在要做地方人士了云云，該日下午六時許，上訴人打電話回家，經由其妻得知上情，至為不悅。同年月十二日下午四、五時間，上訴人在南海村執行戶口查察時，明知其酒後情緒較易激動，自恃其受警察專業訓練，警覺性較常人為高，竟應村民邀酒而共飲至同日下午五時二十分許始離席。同日（十二日）下午六時許，上訴人在西港分駐所向值班警員 顏振民 領取槍號ＴＶＷ－七一○二號之警槍一把及二個彈匣（每個彈匣內有子彈十二發），準備與該分駐所警員 方成科 外出巡邏時，適見被害人在該分駐所內之員警辦公桌旁看報紙，怒火頓起，向被害人責稱朋友妻不可欺，你虧（台語，嘲弄之意）我太太云云，被害人回以你要幹什麼並加以否認，上訴人聞言異常不滿，加以因酒後（呼氣酒精濃度達每公升○‧三九毫克）情緒激動，聞言益加憤怒難抑，突萌殺人之犯意，進而取槍拉滑套，並將子彈上膛，槍口瞄準被害人，被害人見狀趕緊拿起椅子撥槍閃躲，槍枝適為椅子架住並因而左右拉扯，上訴人趁其將槍枝扳回，槍口適對準被害人，開槍擊中被害人之右前頸部、右胸部及左膝處各一槍。被害人中槍倒地後，上訴人繼而持槍越過值班台與員警辦公桌間之矮櫃，再以近距離射擊之方式，接續向已受傷俯倒地上之被害人之左、右後頭部、左肩胛部、右肩胛下方及左後頸部再射擊九槍，迨至彈匣內之子彈全部擊發始行罷手，而被害人因頭頸部多處槍創傷當場死亡。上訴人行兇後，將槍丟在地上，走回其辦公桌，為該分駐所員警一擁而上予以逮捕，並當場扣得作案用之上開警槍一把、彈殼十二顆及彈頭十二個等情。因而撤銷第一審依刑法第十九條第二項規定減輕其刑之判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（死刑），固非無見。
惟查：㈠、上訴人行兇後，經測定其呼氣酒精濃度已達每公升○‧三九毫克，且既由第一審法院就上訴人案發時之精神狀態，囑託國立成功大學醫學院附設醫院精神部鑑定，據鑑定結果認為「案發當時，其行為反應因受高濃度酒精影響顯得衝動而無法控制，其意識功能在酒精之影響下，已達精神耗弱狀態」（見一審卷第一○五～一○九頁），對於此項經專門知識及經驗之醫院所作之鑑定結論，如有未斟酌其他情節作調查，或顯有疑義時，自應依刑事訴訟法第二百零七條規定，另行囑託鑑定，以求確實而資審認，原審遽予推翻不加採憑，未免率斷，難謂無應予審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、刑法第一百三十四條非純粹瀆職罪，係指公務員故意犯瀆職罪以外之罪，必係假借職務上之權力、機會或方法犯之，非謂因其具有公務員之身分即可加重。依原判決所認定上訴人準備外出巡邏時，適見被害人在辦公桌旁看報紙，怒火頓起，向被害人指責，對於被害人之回話異常不滿，憤怒難抑，並互相拉扯而開槍，則其自係同事間之衝突而殺人，與假借其警員職務上之權力、機會或方法而為之者，截然不同，原判決因其充當警員執勤取得槍彈，持以殺人，即引刑法第一百三十四條規定，加重其刑，其援用法令，自屬失當，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月十五日
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