裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4986號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4986號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第7496號），被告於準備程序進行中為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號一、三所示之甲基安非他命壹包（淨重零點零柒公克）、海洛因殘渣袋伍拾捌個沒收銷毀之；扣案如附表編號四至六所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前因犯以下施用毒品等罪，就施用毒品罪部分犯行，除前已經執行㈠之觀察勒戒及強制戒治外，下列㈡所示之罪之有期徒刑已判決確定，並執行完畢（構成累犯）：
㈠前於民國91年間因施用第二級毒品經警查獲，經本院以91年
度毒聲字第653號刑事裁定送觀察、勒戒，於91年2月24日入所執行，因認有繼續施用之傾向，由本院以91年度毒聲字第2754號刑事裁定送強制戒治，於91年9月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，因未依規定報到而違反保護管束應遵守事項且其情節重大，經本院以92年度毒聲字第70
7號裁定撤銷停止戒治後，因未經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮執行已逾三年，而經本院以96年毒聲字第917號刑事裁定駁回同署檢察官之聲請許可執行，並由臺灣高等法院以96年度毒抗字第165號裁定駁回檢察官之抗告確定後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以該署96年度戒毒偵字第
368號檢察官不起訴處分書為不起訴之處分（初犯）。㈡又其於執行上開觀察勒戒前，因於91年2月16日犯贓物罪，
經本院以91年度易字第1874號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，於91年11月25日確定，於96年5月1日易科罰金執行完畢（構成累犯）。㈣再因於96年4月26日犯施用第一級毒品罪（註：第一、二級
毒品混合施用，想像競合犯），經本院以96年度訴字第3475號刑事判決判處有期徒刑七月，經其上訴後撤回上訴，於97年3月12日確定（現在監執行，不構成累犯）。
二、甲○○因上開施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，並經偵審程序，已明知海洛因及甲基安非他命，係經毒品危害防制條例分列為第一、二級毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年9月2日上午11時許，在臺北縣三重市○○街77之2號居所，同時施用第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命。嗣為警於同日下午2時35分許，在臺北縣三重市○○路○段與文化北路路口交付合資購買之毒品予 鄭銘興 時為警查獲，當場扣得如附表編號一至八所示之物，而其於查獲當日經警所採尿液送驗結果，呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，始查知上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，由本院依刑事訴訟法第273條之
1第1項規定裁定進行簡式審判程序。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，而被告於經警捕獲後所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單表各一份在卷可查。查以，酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6月1日（79）鑑驗字第0273號函、80年6月17日（80）鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3月28日（80）發技1字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。而依文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之百分之八十，另MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量嗎啡成分，故服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性等情可據（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年
6月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151、152頁）。依文獻Clark'sIsolationandIdentificationofDrugs第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以五名測試者於四週內分四次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時（行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函參照），足認被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，其任意性之自白與事實相符。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。查以，被告前於91年9月20日停止強制戒治出監（初犯），五年以內即再為二犯乃至為本案之三犯，依上開說明，該二犯至本案之三犯皆非毒品危害防制條例第23條第2項規定之「五年後再犯」之類型，應依法訴追處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品。被告於上開時地，施用海洛因、甲基安非他命之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第
2項之施用第二級毒品罪。又被告為施用上開毒品而持有各該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重施用第一級毒品罪論處。再被告有如事實欄一所載之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會之危險，本應予量處重刑，惟衡其智識程度、犯罪動機、施用毒品之種類及犯後態度並參酌檢察官請求量處之刑度等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，經臺北市政府警察
局松山分局依聯勤二０四場製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果，呈安非他命反應，有該局初步檢驗報告書在卷可稽；又附表編號四所示之海洛因殘渣袋，因其係包裝該毒品所用與該毒品難以析離，概應認屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
㈡按刑法第38條第2項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收
之；毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；若扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告被訴之他案非全然無關，而被告被訴他案部分經法院判決無罪，檢察官於起訴書中並未請求宣告沒收，法院固不得就未受請求之事項逕予宣告沒收，應由檢察官另依刑法第40條但書規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定，若檢察官已於起訴書中請求宣告沒收，基於無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書上宣告沒收，法院應另行製作裁定書，為單獨宣告沒收（最高法院94年度台上字第
240號判決要旨參照）；復按依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第884號判決要旨參照）。查以，扣案如附表編號二之愷他命一包，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，復依臺灣高等法院被告前案紀錄表，及本案卷內事證，被告僅係違反惟依毒品危害防制條例第11條之1規定之單純持有第三級毒品，查無製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之犯行（即同條例第4條第4項暨第6項、第5條第3項、第6條第3項暨第4項、第7條第3項暨第
5項、第8條第3項暨第5項），是本案查獲如附表編號二所示之愷他命，顯與本案被告所犯之施用第一級毒品罪全然無關，依上開說明，自難就該第三級毒品於本判決為沒收之諭知，應由檢察官另行聲請沒收，是檢察官就此部分之聲請，自難認有理。
㈢另扣案如附表編號四至六所示之物，均為被告所有供其施用
第一級毒品所用之物，業據被告於偵訊中供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。至扣案如附表編號七所示之新臺幣800元，雖為被告甲○○所有，但非供施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第同款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第一庭法官陳世旻┌───────────────────────────────────┐│附表：查獲時之扣案物品│├──┬────────────┬────┬──────────────┤│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│一│甲基安非他命（毛重0.2公│一包│臺灣板橋地方法院檢察署97年│││克、淨重0.07公克）││度保字第001766號│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│二│愷他命（毛重0.99公克、淨│一包│同上。│││重0.44公克）│││├──┼────────────┼────┼──────────────┤│三│海洛因殘渣袋│五十八個│臺灣板橋地方法院檢察署97年│││││度保字第007006號│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│四│塑膠分裝袋│一批│同上。│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│五│包裝袋│五十二個│同上。│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│六│使用過之注射針筒│二支│同上。│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│七│新臺幣一百元紙鈔│八張│同上│├──┼────────────┴────┴──────────────┤│備註│㈠本案雖另查獲海洛因毛重0.29公克（淨重0.009公克），惟被告除經警│││移送被告涉犯本案施用毒品犯行外，並經警移送涉犯販賣第一級毒品海│││洛因予鄭銘興，該販賣部分亦經檢察官以97年度偵字第25426號偵辦；│││而檢察官於本案起訴書就扣案物及聲請沒收部分之記載，僅記載800元│││之部分（即上開編號七部分），而未記載上開扣案海洛因毒品，是依檢│││察官起訴書之記載及其另案偵辦被告涉犯販賣毒品犯嫌，該扣案海洛因│││處理，自宜由檢察官依其另案偵查之結果為處理。│││㈡附表七部分不予沒收理由，參見理由欄五、㈢所示。│└──┴────────────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國98年1月5日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例(民國97年04月30日修正)第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。