裁判字號：最高法院111年台上字第1838號刑事判決
裁判日期：民國111年05月04日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第1838號上訴人 陳沛祥 選任辯護人顏寧律師
房佑璟 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決（109年度侵上訴字第333號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第7525、8492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願拍攝性交行為之電子訊號罪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳沛祥有如原判決事實欄（下稱事實）一所載，於民國108年3月18日晚上8時許，在新竹市○○路○段○○○號馬德里汽車旅館208號房間內，與時為未滿18歲之少年即告訴人甲女（00年0月生，卷編代號：
BF000A108050，人別資料詳卷）為性交行為期間，未經徵得甲女同意，即在甲女毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，持用行動電話手機，以竊錄方式，違反甲女意願，拍攝甲女為性交行為之電子訊號之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願拍攝性交行為之電子訊號罪刑及諭知沒收。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
三、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」。
四、稽之卷內資料，原判決已說明是依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審審理中均坦承有持用手機自後方偷拍甲女為性交行為之自白，核與證人即告訴人甲女於警詢及偵訊時指證之情節相符，佐以卷附經原審當庭勘驗扣案上訴人所拍攝之影像內容等證據資料，而認定上訴人如何在與甲女為性交行為之過程中，未經告知並徵得同意，在甲女毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，持用手機自背後偷拍甲女為性交行為之電子訊號，應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願拍攝性交影像罪，而非僅構成同條第2項或第1項之較輕罪等旨。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指證據調查職責未盡、適用法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審未詳查究明甲女是否確不知悉被伊拍攝，且伊並未刻意隱匿或事先架設錄影器材，僅持手機拍攝甲女為性交行為之影像，並不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「違反本人意願」要件，僅構成同條第2項規定之「以他法」或同條第1項合意拍攝之輕罪等語。經核均係就原判決已說明事項，持憑己意而為相異評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交行為之電子訊號罪部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
二、本件原判決變更檢察官起訴經第一審論處刑法第315條之2第3項之散布同法第315條之1第2項竊錄之內容罪之法條，改判犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交行為之電子訊號罪刑及諭知相關沒收部分，經核此部分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且第一審及原審同認構成犯罪，依上開說明，上訴人不得上訴第三審法院，上訴人仍就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月4日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官鄧振球法官周盈文法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月11日