臺灣高等法院高雄分院114年度金上訴字第9號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度金上訴字第9號

上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告李建家

上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1170號，中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第6099號；移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第17875號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決撤銷。

丙○○犯如附表一編號1至4「本院判決結果」欄所示之罪，各處如該附表編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。

　　事　實

一、丙○○依其社會經驗，可預見金融機構帳戶係個人理財之重要工具，為個人財產、信用之重要表徵，如交予他人使用，有供詐欺集團作為詐欺取財、洗錢等財產犯罪用途之可能，另若將匯入帳戶之不明款項提領後交付他人（即俗稱之「車手」），可能藉此掩飾犯罪所得之真正去向，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 路遠 」之成年人(無證據證明係未成年人)，共同意圖為自己不法之所有，基於縱使上述事實發生亦不違背其本意之詐欺（無證據證明丙○○知悉有其他行為人或施詐的具體手法）及洗錢之不確定故意之犯意聯絡，先由丙○○於民國112年3、4月間某日，將其所申設如附表二「匯入帳戶」欄所示之3個帳戶資料，提供予「路遠」使用。嗣「路遠」或其所屬詐欺集團成員，即以附表二「詐欺方式」欄所示方式，對附表二「被害人」欄所示之丁○○等4人施用詐術，致其等分別陷於錯誤，依指示轉帳或匯款至該附表所示之「匯入帳戶」內，再由「路遠」指示丙○○於附表二編號1、2、4「提領時間、臨櫃提領地點、提領金額」欄所示之時、地提領款項後，轉匯至各該編號「提領後轉匯帳戶」欄所示之其他帳戶內（被害人、詐欺方式、轉帳時間、金額、匯入帳戶；及提領時間、臨櫃提領地點、提領金額、提領後轉匯帳戶，均附表二所示），以此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺所得之去向及所在；至於附表二編號3戊○○轉入丙○○申設之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱甲帳戶)之款項，則因該帳戶經通報警示，遭圈存未及提領而洗錢未遂。

二、案經丁○○、戊○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第105頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見偵卷第79至85頁；原審院卷第104、118頁；本院卷第103、175頁)，並有如附表三所示之人證及事證在卷可資佐憑，足見被告上開任意性自白與事實相合，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、適用法律

　㈠新舊法比較

　⒈比較原則

　⑴行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。

　⑵法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。

　⑶又洗錢防制法於113年7月31日修正公布於同年0月0日生效，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以上有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。

　⑷再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」（即行為時法）；112年6月14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」（即中間時法）；113年7月31日修正後，則移列為同法第23條前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」（即裁判時法）；上揭歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象。

　⒉就洗錢防制法第2條修正規定部分

　　修正後洗錢防制法第2條雖將洗錢之定義範圍擴張。然本案所為犯行已該當修正前、後規定之洗錢行為，尚不生有利或不利之問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之規定。

　⒊就洗錢防制法第19條第1項修正規定部分

　修正前洗錢防制法第14條第1項規定修正為第19條第1項規定，以本案被告經認定洗錢之財物或財產上利益未達一億元者，其適用修正前第14條第1項規定之法定刑為「七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；適用修正後第19條第1項後段規定之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」。

　⒋就洗錢防制法第23條第3項修正規定部分

　⑴被告於偵查、原審及本院審理時，既均為有罪之陳述，認其自白本案行為，均符合行為時法、中間時法及裁判時法之減刑規定。

　⑵此外，為貫徹減刑規定之規範目的，在前揭修正前洗錢防制法第14條第3項所定之個案宣告刑限制範圍，亦應同有適用，以避免無減刑規定之被告與有減刑規定之被告，其宣告刑最高度相同之情形，形同消解減刑規定之減刑效益。是在有適用減刑規定之情形，個案所受宣告刑不得科以其特定犯罪所定最重本刑以上之刑（含本數）。

　⒌綜上，被告本案犯行成立一般洗錢罪之論斷，應以修正前後一般洗錢罪上揭處斷刑最高度至減輕最低度為刑量，經比較結果，舊法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上5年以下，但宣告刑不得超過4年11月；新法之處斷刑範圍則為有期徒刑3月以上4年11月以下，是新法並非最有利於行為人之刑度。　

　㈡論罪

　⒈核被告就附表二編號1、2、4所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

　⒉核被告就附表二編號3所為：

　⑴按當被害人遭詐欺集團成員施以詐術，陷於錯誤，而將金錢匯入詐欺集團成員所持用之人頭帳戶時，該詐欺取財犯行自當「既遂」；至於帳戶內詐欺所得款項遭詐欺集團成員提領成功與否，乃屬洗錢行為既、未遂之認定；即人頭帳戶內詐欺所得款項若已遭詐欺集團成員提領得手，當屬洗錢行為既遂，自成立修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；若該帳戶遭檢警機關通報金融業者列為警示帳戶而凍結、圈存該帳戶內款項，致詐欺集團成員無法提領詐欺所得款項，或者詐欺集團成員提領帳戶內之詐欺所得款項時，遭檢警機關當場查獲而未能提領得手，則屬洗錢行為未遂，僅能成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪（最高法院110年度台上大字第1797號裁定意旨參照）。

　⑵查告訴人戊○○遭詐騙而經匯至甲帳戶之款項6萬元，因已置於被告實際支配掌握之下，被告隨時可就該帳戶內款項一部或全部加以轉出或提領，已對一般洗錢罪之保護客體產生直接危險，是被告之犯行已達一般洗錢罪之著手階段，而已著手洗錢犯行之實行；又該帳戶經疑為詐戶而於112年5月8日遭圈存止扣，有金融機構聯防機制通報單及交易明細在卷可稽(見警卷第37、164頁)，是就告訴人戊○○匯入甲帳戶之款項，被告尚未將取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，而未發生掩飾詐欺取財犯罪所得去向、所在之結果，故就附表二編號3部分，被告洗錢犯行，僅止於未遂階段。

　⑶是被告就附表二編號3之所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。檢察官公訴意旨認被告就此所犯洗錢犯行為既遂，容有誤會，惟此僅涉及行為態樣之既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條，附此敘明。

　㈢罪之關係及罪數

　⒈接續犯:

　　本案詐欺集團成員，各對附表二編號2、3所示被害人甲○○、告訴人戊○○施以詐術，使其等陷於錯誤而分別2次轉帳匯款之行為，各係在密切接近之時間、地點所為，侵害同一被害人法益，各該行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各應論以接續犯之一罪。

　⒉被告各係以一行為同時上開觸犯詐欺取財罪及一般洗錢(或未遂)罪2罪名，各為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重之一般洗錢罪或洗錢未遂罪處斷。　　　

　⒊被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　

　㈣共同正犯:　　

　　被告與綽號「路遠」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

　㈤刑之減輕事由：

　⒈被告就附表二編號3部分已著手於一般洗錢犯行之實行，惟因甲帳戶遭圈存止扣未及提領而未遂，是就此部分之犯行所生危害程度顯然較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉被告就本案於偵查、本院審理中已自白洗錢犯行，已如前述，爰依112年6月16日修正施行前洗錢防制法第16條第2項之規定，減輕其刑。

　⒊被告就附表二編號3部分，有前開2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。

　㈥檢察官移送併辦部分（即臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第17875號），係與本案檢察官起訴經本院認定有罪之如附表一編號1、3之被害人、匯款金額相同之犯罪事實，具有案件同一性，本院亦得併予審理。至移送併辦意旨所指被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪嫌、組織犯罪防制條例第3條之參與犯罪組織罪嫌部分，則不在本案檢察官起訴範圍，亦未經本院為有罪認定，自應退由檢察官另行處理。

四、上訴論斷之理由

　㈠檢察官上訴指摘：

　⒈原審判決分別於論罪、有無減輕事由適用洗錢防制法之修正前後規定，從而宣告之刑度甚至低於修正後洗錢防制法第19條第1項後段所定最低刑度（即原審判決附表一編號2至4)，容有適用法則不當之違法乙節：此據本院前揭說明，原審判決就此割裂適用不同時序之洗錢防制法修正前後規定之情形，且認為裁判時之洗錢防制法第19條第1項較有利於被告，容有未妥，檢察官就此所為指摘為有理由。

　⒉原審判決就附表一編號3部分，對此單純因告訴人一方之事由所造成之未遂犯情節，其量刑容有過度優惠被告之虞，且為說明減輕刑度之具體理由，有判決不備理由之情乙節：本院認以量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，即為適法，被告就此部分犯行既經認定為洗錢犯罪未遂，其法益侵害程度自較既遂犯行為輕，原審判決縱未具體說明理由，亦無害其已依附表二被告所犯本案四罪之犯罪情節為不同程序之量刑結果，核無違反經驗法則與論理法則而有不合理之處，是檢察官就此部分所為指摘，尚無理由。

　⒊原審判決之量刑部分，以被告高風險行為，又不只出勤1日，殊難想像被告未獲得報酬就貿然臨櫃提領210萬、310萬、210萬元，被告所稱顯為臨訟狡辯之詞，應再予調查，且雖與原審判決附表一編號4被害人乙○○達成和解，然被告並未與其餘3位被害人達成和解，彌補被害人等之損害，是原審量處之刑度上有重新審酌之空間乙節：

　⑴以沒收宣告三要件而言，檢察官上訴主張被告辯稱未獲報酬係不可信等語，此係涉及沒收宣告三要件之犯罪所得存否之事實，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，應適用嚴格證明法則予以確認，然檢察官並未提出證據證明被告有因本案犯罪獲得財產增值狀態，亦未聲請法院調查證據以嚴格證明，是以卷內事證自難遽以認定被告獲有犯罪所得。

　⑵又法官於有罪判決中，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，以行為人之責任為基礎，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，求合法、合理、合情之合義務性裁量，另參以本案被告於本院上訴審理期間另與附表一、二編號2所示被害人甲○○成立約定賠償之調解筆錄，亦尚未實際履行賠償，此有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第159頁），原審判決既已斟酌刑法第57條各款所列情狀予以量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，檢察官執前詞指摘原審判決量刑不當，亦委無足採。

　㈡又洗錢之財物沒收宣告部分：

　⒈沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。犯洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第2條第2項、洗錢防制法第25條第1項定有明文。被告行為後，洗錢防制法業經修正於113年7月31日公布施行，並自同年8月2日起生效，依刑法第2條第2項規定，本案洗錢之財物或財產上利益之沒收，自應優先適用上開規定。

　⒉經查：被告使用甲帳戶取得附表二編號3告訴人戊○○受詐欺取財之犯罪不法所得6萬元，既經圈存未及提領，自仍屬被告管領監督範圍之洗錢財物。依據前開說明，上開洗錢之財物6萬元自應依前揭規定諭知沒收，原審判決就此以既經圈存而不在本案詐欺成員之支配或管理中，且明確可由金融機構逕予發還為由不予宣告沒收，尚有未洽。

　㈢綜上，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟就適用裁判時之洗錢防制法第19條第1項規定及就附表一編號3部分未適用修正後洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，容有未妥之處，檢察官就此所為指摘為有理由或為上訴效力所及部分，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、撤銷改判之理由

　㈠量刑

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，有正當工作維持生計，未體會國家社會痛斥詐欺犯罪敗壞社會運作基礎之普遍信任、侵害正當財產紀律之犯罪結果，仍提供如附表二所示之金融帳戶資料供「路遠」使用，並為提領贓款等行為，除造成他人受有財產上損害外，亦掩飾、隱匿贓款金流，增加司法單位追緝犯罪之困難，助長詐欺犯罪風，影響社會治安及金融秩序。惟念及其犯後坦承犯行，且於原審審理時與告訴人王○○成立和解、於本院審理時與被害人甲○○達成調解，均尚未給付賠償，暨被告於原審審理中提出其於112年11月8日擔任超商店員，協助攔阻民眾遭詐騙之感謝狀及自陳其工作所得、家庭生活、經濟負擔及學歷（見原審院卷第57至59、120頁、本院卷第177頁）及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「本院判決結果欄」所示之刑，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準。

　2.不定應執行刑之說明

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告因涉嫌詐欺、洗錢等案件，除本案犯行外，尚有其他案件經有罪判決或尚在審理中，且犯罪時間相近等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，可徵被告尚有其他犯行與本案犯行可能合於「裁判確定前犯數罪」之定應執行刑規定之情形，揆諸前開說明，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由最後判決確定法院對應之檢察署檢察官聲請裁定定其應執行刑為宜，故本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

　㈡沒收宣告

　1.附表二編號3告訴人戊○○匯入甲帳戶之款項6萬元未及領出或轉匯即遭圈存，已如前述，是就甲帳戶遭圈存款項，客觀上仍在被告即甲帳戶申辦人之管領支配範圍，自應依修正後洗錢防制法第25條第1項規定，宣告沒收。又上開圈存程序，係司法警察機關依「存款帳戶及其疑似不法或顯屬異常交易管理辦法」之規定以偵辦刑事案件需要而通報銀行所為圈存，尚非依刑事訴訟法所為之扣押程序，自應認未經扣案之犯罪所得，又洗錢防制法第25條第1項未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收之相關規定，上開未扣案6萬元洗錢之財物，同有詐欺取財犯罪所得之性質，再依刑法第38條之1第2項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　2.至於其餘已由被告轉匯至其他帳戶(見附表二所示)而由其他詐欺集團成員取得部分，尚難認屬經查獲之洗錢財物或財產上利益，無從依洗錢防制法第25條第1項之規定宣告沒收。

　3.另被告於原審審理中否認因本案犯行獲有任何報酬(見原審院卷第117頁)，卷內亦無積極證據足證被告為本案犯行已獲有款項、報酬或其他利得，不能逕認被告有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。至於被告雖於偵查中陳稱:「(問：錢匯進你國泰世華、土地銀行、第一銀行帳戶以後，你分到多少錢?)沒有事先約定好，但路遠有轉帳到我的國泰世華銀行帳戶內2萬元要給我，我當天就領出來用了」等語(見偵卷第83頁)，惟觀之卷附國泰世華銀行帳戶交易明細(見警卷第164頁)，被告於112年5月5日自其國泰世華銀行帳戶臨櫃提領210萬元並轉匯(見附表二編號1所示之轉匯帳戶)後，並無其所謂上開2萬元款項轉入該帳戶，亦無2萬元之提領紀錄，是被告上開於偵查中所述有取得2萬元並提領乙事，尚有誤認。況被告於偵查中亦有陳稱:我去幫路遠向別的被害人領現金，有時候也沒有拿到錢等語(見偵卷第83頁)，是本件尚無其他積極證據證明被告已取得報酬或犯罪所得，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官劉穎芳提起公訴，檢察官賴志盛移送併辦，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜　

附表一