裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1075號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第139號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第2012號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第502號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第1343號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年8月18日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第414號、第415號為不起訴處分確定。然其於上開強制戒治執行完畢後5年內，復於91年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第1147號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，因戒治成效良好，經臺灣南投地方法院以92年度毒聲字第1091號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間應於93年
1月22日期滿，然因毒品危害防制條例修正施行，於93年1月9日免除戒治，刑責部分則經臺灣南投地方法院以91年度訴字第737號判決判處有期徒刑9月確定。又於94年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第644號判決判處有期徒刑10月，並經本院以95年度上訴字第54號判決駁回上訴而告確定，於96年2月17日縮短刑期執行完畢。復於96年6月25日下午4時許在南投縣○○鎮○○里○○路○○號住處，施用毒品海洛因，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第24號判決判處有期徒刑10月，並經本院以97年度上訴字第822號判決駁回上訴（現經上訴最高法院尚未確定）。
二、詎其仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月19日傍晚某時，在南投縣○○鎮○○里○○路○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於96年11月21日12時30分許，在南投縣○○鎮○○里○○路虎山公園內，持友人 黃安辛 所贈與之注射針筒1支正預備施用毒品之際，為警當場查獲（黃安辛所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦），並扣得上開注射針筒1支，復經警於同日16時許採集乙○○尿液送驗，結果呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，且經南投縣政府警察局草屯分局於96年11月21日16時許採集被告之尿液送驗，結果呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司96年12月7日報告編號第6B290027號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽（原審卷第23頁）。依鑑識實務，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，即有百分之30之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異。被告自白於96年11月19日傍晚某時施用第一級毒品海洛因1次等語，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。再者，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第502號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第1343號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年8月18日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第414號、第415號為不起訴處分確定。然其於上開強制戒治執行完畢後5年內，復於91年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第737號判決判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於89年8月18日強制戒治執行完畢後至本案之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於強制戒治執行完畢後5年內仍有施用毒品犯行，並因此經判處罪刑，既如前述，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由公訴人予以起訴（參最高法院95年台非字第59號判決、95年台上字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議）。從而，本案事證已明，被告犯行堪予認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。但以一次為限」，毒品危害防制條例第21條第1項、第2項雖定有明文。惟該條立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。因此該條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，顯然係指被告在「請求治療之前施用毒品之犯行」，而在治療中被有偵查犯罪權限之公務員查獲之情形而言，並非指在治療中仍另有施用毒品犯行遭查獲之情形。否則，如施用毒品者在犯罪未發覺前，一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間則又恣意施用毒品，遭查獲則以毒品危害防制條例第21條第2項規定藉為免責之依據，顯非立法本意。經查，被告雖自96年6月4日起至行政院衛生署草屯療養院參加進行美沙冬治療，除96年6月8日、14日、17日、
2月4日、7月6日、7日、9月3日、11月4日、12月23日、27日、97年1月9日、10日、2月23日、3月17日、5月11日缺席外，其餘皆每日返院服藥等情，除據被告 陳明 外，並有行政院衛生署草屯療養院97年5月14日草療精字第09700003873號函在卷可查（見本院卷第44頁）；然本件被告於96年6月4日起進行美沙冬治療後，於期間內因於96年6月25日下午4時許在南投縣○○鎮○○里○○路○○號住處，施用毒品海洛因，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第24號判決判處有期徒刑10月，並經本院判決駁回上訴，現上訴最高法院尚未確定，有本院97年度上訴字第822號判決影本附卷可按；竟猶不知警惕，再為本案犯行（即在96年11月19日傍晚某時施用第一級毒品海洛因1次），顯見被告於治療期間，雖一方面以停止施用海洛因戒斷症狀請求治療，卻於治療期間繼續施用海洛因毒品，且係經警採尿後始發覺犯行，是其所為仍與毒品危害防制條例第21條所定檢察官應為不起訴處分之要件不合，附此敘明。
三、原審經審理結果，依據毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告有如事實欄一所示之施用毒品前科，其於96年2月17日縮短刑期執行完畢出監後，旋因於96年6月間施用第一級毒品，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第24號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院97年度上訴字第822號駁回上訴（參上開判決網路列印資料），嗣復再犯本案，顯其已深陷毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，又被告犯後於原審坦承犯行，態度尚稱良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑11月。並敘明扣案之注射針筒1支，係案外人黃安辛贈與被告而供被告預備施用毒品之用，而被告為警查獲之時，尚未使用該注射針筒乙節，業據被告供述在卷（原審卷第31頁），且被告遭警查獲時，確旋將上開針筒1支丟棄地上，亦有移送機關之報告書可資參酌，堪認被告供稱其尚未使用該針筒為可信，則該注射針筒未依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴請求從輕量刑，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告仍執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國97年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。