裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第974號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第九七四號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一三七七號，中華民國八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一八號，併案案號：同署八十八年度偵字第一四五０五號）提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。
安非他命柒包（淨重計壹拾伍點玖公克）、海洛因壹包（零點壹公克）均沒收銷燬之。
事實
一、被告乙○○明知安非他命係第二級毒品，不得轉讓，仍基於概括之犯意，先後於民國（下同）八十八年一月五日、同年一月十日，均在台北縣板橋市○○街○○○巷○○○弄六之二號三樓甲○○住處，將市價均約值新台幣（以下同）一千元之第二級毒品安非他命，非基於營利之意思轉讓安非他命予甲○○施用（甲○○施用毒品部分經觀察勒戒後因無吸毒傾向，業經檢察官另為不起訴處分），而轉讓安非他命。迨至八十八年一月廿三日下午一時許，在台北縣板橋市○○街、大同街口為警查獲。
二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然被告乙○○於警訊時供承：「我給他（指甲○○）二次安非他命，皆沒有向他收取任何錢。」（見偵卷第五頁反面、第六頁），即其不否認曾於八十八年一月五日及同月十日，二度無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○。證人甲○○於警訊中亦稱：於八十八年一月五日、同年一月十日，曾向乙○○買過二次安非他命，每次一千元，都是由乙○○送到板橋市○○街○○○巷○○弄六之二號三樓等語（見偵卷第九頁反面、第十頁），足見其向被告拿過二次安非他命無訛。雖被告否認有向甲○○索取代價，然證人甲○○於警訊時，已指稱係向被告購買安非他命，每次一千元等語。惟參諸被告乙○○供稱：向一名綽號Ｙ頭之女子買安非他命，十公克一萬元（見偵卷第六頁），而甲○○：向 阿財 買，每一千元，未敘重量（見偵卷第九頁反），則被告是否有營利犯意，尚無證據證明，故屬平價轉讓。又參諸甲○○於警訊時供稱：「乙○○以前跟我住在一起。」（見偵卷第九頁反面），及被告於原審所述：「 施文斌 （彬）與我住一起」（見原審卷第三十頁反面），彼此所供曾住在一起云云並無不合，則觀諸二人同住一處之事實，其二人應有交情，被告平價轉讓安非他命予甲○○，即非無可能，況被告與甲○○均有吸食安非他命（見偵卷第七頁反面、第十頁），及被告僅交付二次，每次之數量不多等事實，亦可認被告係平價轉讓供安非他命予甲○○。至被告嗣雖於檢察官訊問時改稱，甲○○僅曾在伊住處施用安非他命（見偵卷第四十頁反面），於偵、審中且均否認有販賣安非他命情事。即甲○○於偵查中亦改稱：安非他命是向綽號「東瓜」買的，其不認識被告云云（見偵卷第七七頁）。揆諸前揭說明，應係卸責及迴護之詞，不足採信。此外亦查無確切之證據證明被告係意圖營利而將前述安非他命出賣予甲○○，自不能逕以販賣罪相繩。惟被告曾於前述時、地二度轉讓安非他命予甲○○之事實，足可認定。本案事證已明，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其先後二次轉讓犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意所為，應以一罪論，並依法加重其刑。公訴人以被告係連續犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。然依上說明，並無證據證明被告確有意圖營利之販賣事實，惟因公訴人起訴之事實已包含被告前述轉讓行為，本院自得就轉讓部分審判並變更檢察官起訴之法條。原審認被告未涉販賣安非他命，固無不當，然就被告轉讓安非他命之行為未能一併審判，尚有未洽。檢察官上訴意旨猶爭執被告涉犯販賣第二級毒品罪，雖無理由，然原判決既有不當，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次前科（見本院被告全國前案記錄表），素行非佳，被告與甲○○曾係同居友人，本案之犯罪情節尚輕及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末查，被告經警查獲時扣得之安非他命七包（淨重十五點九公克）、海洛因一包（零點壹公克）係查獲之毒品，應沒收銷燬之。至另查扣之電子磅秤一台、分裝器二支、分裝袋二百個及吸食器一組等物，被告雖自承均係其所有（見偵卷第七頁反面）。惟因無證據證明係被告供本案犯罪之用，自不能單獨宣告沒收或併銷燬之，併此敘明。
四、併辦意旨另以：被告另於八十七年十一月間，以每小包二千元之代價將安非他命賣予 李士傑 ，而認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟被告此部分之犯行與本案轉讓安非他命部分，並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院自不得就併辦部分予以審判，而應退還檢察官另行偵查。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項項段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十二年三月二十日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。