裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第702號刑事判決
裁判日期：民國107年07月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第601號
第702號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告李家弘指定辯護人陳偉民律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第2006號、第4829號）及追加起訴（106年度偵字第8391號），本院合併審理後，判決如下：
主文李家弘意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號二、三所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號一、四、五、六所示之物、電子磅秤壹個、吸管壹支，均沒收之。
事實
一、李家弘明知甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦知甲基甲基卡西酮、愷他命、氟安非他命均係同條例列管之第三級毒品，亦係藥事法規定之偽藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品、第三級毒品之意圖，於民國106年
2月14日前之晚間某時許，在新竹市○○路與西大路口，以約新台幣（下同）6,000元之價格，向 鄭人豪 （另由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查中）購得如附表編號一至五所示第二級毒品、第三級毒品，供其販賣他人之用而持有之。
（二）基於轉讓第三級毒品、轉讓偽藥之犯意，於106年2月12日起迄同年月13日凌晨1時許止之某不詳時間，在新竹市○○路上之笑傲江湖KTV處，任由少年劉○君（89年11月生，另移送本院少年法庭）取走其所有之甲基甲基卡西酮（白色粉末）、愷他命（白色結晶）各1包，未向其收取任何對價，而無償轉讓第三級毒品予少年劉○君。嗣於
106年2月14日凌晨1時許，與少年劉○君一同乘坐不知情之 張宸瑄 （涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另由臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車行經新竹市○區○○路○○○號前，為警當場查獲，於李家弘處扣得如附表所示第二級毒品、第三級毒品、電子磅秤1個、吸管1支等物，於少年劉○君皮包內扣得甲基甲基卡西酮1包（白色粉末），因而破獲。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴偵辦。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告李家弘及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實均業據被告李家弘迭於警詢、偵查、本院準備程序、審理程序中均坦認不諱（見106年度偵字第2006號卷【下稱2006號偵卷】第5至8頁、第52至55頁、第68至74頁，106年度偵字第8391號卷【下稱8391號偵卷】第2至3頁，本院卷第24至31頁、第51至64頁），核與證人張宸瑄、證人即少年劉○君於警詢、偵查所證大致相符（見2006號偵卷第9至12頁、第13至14頁、第53至55頁、第68至74頁），並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、查獲現場及扣押物品照片36張、快速檢驗試劑結果判讀照片2張、被告手機畫面翻拍照片3張、扣押物品清單2份、衛生福利部草屯療養院106年3月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份、衛生福利部草屯療養院106年3月6日草療鑑字第1060200342號鑑驗書1份、新竹市警察局第二分局107年2月6日竹市警二分偵字第1070002801號函暨其所附之刑事案件報告書、員警職務報告各1份附卷可佐（見2006號偵卷第15至17頁=4829號偵卷第14至16頁、第18至27頁、第28至29頁、第30頁、第60至61頁、第62至65頁，8391號偵卷第10頁、本院卷第35至40頁），並有電子磅秤1個、吸管1支、第三級毒品甲基甲基卡西酮3包（48.3公克），第三級毒品愷他命9包（11.1公克），第二級毒品甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品氟安非他命2顆，第二級毒品甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命1顆，第三級毒品甲基甲基卡西酮10包（4.9公克）、第三級毒品甲基甲基卡西酮1包（0.5公克）扣案可證，足認被告前揭具任意性自白，核與事實相符，應堪採信。是以被告上揭犯行，應均堪肯認，應均予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案所扣得之愷他命為結晶顆粒，有前揭扣案物品相片及毒品鑑定書可佐，而被告轉讓予少年劉○君施用之愷他命非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。茲藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，是被告轉讓愷他命之犯行，自應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。次按甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告就事實欄
（一）所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。就事實欄（二）所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文；查本件被告所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等犯行，業據其供稱該等毒品係透過微信通訊軟體向綽號「小楓」之鄭人豪購買，且經新竹市警察局第二分局因被告李家弘之供述於106年3月24日查獲鄭人豪且已移送檢方偵辦，此有新竹市警察局第二分局107年2月6日竹市警二分偵字第1070002801號函暨其所附之刑事案件報告書、員警職務報告各1份附卷可佐（見本院卷卷第35至40頁），是被告「供出毒品來源」，與警方查獲鄭人豪之間，確實具有先後且相當之因果關係，其本件所犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；其次，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開意圖販賣而持有販賣第二、三級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白全部犯罪事實，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並遞減其刑之。
（三）復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，被告李家弘本件意圖販賣而持有第二、三級毒品，及轉讓偽藥之罪，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟其毒品數量非多，未及販出即遭警查獲，轉讓之對象單一，次數亦僅有一次，惡性情節顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形尚屬有別，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為被告所犯上開意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行經毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，及轉讓偽藥犯行，縱均宣告法定最低度刑，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告上揭犯行，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李家弘無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於國人身心之戕害，竟為貪圖不法利益，意圖販賣而持有本件第二、三級毒品及轉讓偽藥，足以危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為實值非難，惟念其被告犯後始終坦承本件犯行，態度尚稱良好，意圖販賣而持有之毒品數量非巨，尚未出售流入市面，造成之危害尚輕，暨被告 林保帆 自述其國中畢業之智識程度，曾經做過餐飲業、冷氣行、貨運，目前從事貨運業，月薪新臺幣3萬3,000元，未婚，與父母、妹妹、奶奶同住，無負債等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（五）不予宣告緩刑之理由：辯護人為被告請求本院宣告被告緩刑等語，然查，被告於本案經查獲後，復於106年6月間涉嫌放火燒燬建物等罪罪嫌，經檢察官偵查後提起公訴，經本院調取該案起訴書審閱，被告乃與友人對他人尋釁後，復投擲信號彈致發生延燒之結果，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方檢察署檢察官107年度偵字第797號起訴書各1份附卷可佐，被告顯然仍有不遵法紀之行為，可見本案之偵查、審理過程，尚難對被告產生警惕效用，不宜給予被告緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分：
（一）刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵修正後毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。至於毒品危害防制條例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，自仍應回歸適用修正後刑法之規定。
（二）按修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，是本案意圖販賣而持有之如附表編號二、三所示之第二級毒品，因送驗確有第二級毒品甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分，屬查獲之第二級毒品，應依上開規定沒收銷燬。
（三）如附表編號一、四、五、六所示之物，因其行為已構成犯罪，是以，該等物品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院99年度台上字第338號判決及100年度第3次刑事庭會議決議均同此見解），暨盛裝上開毒品之包裝袋，因難與毒品完全析離，自均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案之電子磅秤1個、吸管1支為被告所有，並有用以犯罪所用均為供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳子維偵查起訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國107年7月20日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
王子謙王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月20日
書記官陳家欣附表：
┌──┬─────────────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│成分│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│一│「濾泡式掛耳咖啡」牛皮紙袋│3包│1.第三級毒品甲基甲基│││包裝（內含褐色粉末）││卡西酮。│││││2.非毒品危害防制條例│││││列管成分：咖啡因。│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│二│綠色錠劑│2顆│1.第二級毒品甲氧基安│││││非他命、甲氧基甲基│││││安非他命。│││││2.第三級毒品氟安非他│││││命。│││││3.非毒品危害防制條例│││││列管成分：│││││N-Ethylpentylone、│││││Paradrine。│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│三│橙色錠劑│1顆│1.第二級毒品甲氧基安│││││非他命、甲氧基甲基│││││安非他命。│││││2.非毒品危害防制條例│││││列管成分：│││││methylpentedrone、│││││N-Ethylpentylone、│││││Paradrine。│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│四│白色粉末│9包│第三級毒品甲基甲基卡│││││西酮。│├──┼─────────────┼────┼──────────┤│五│白色結晶│10包│第三級毒品愷他命。││││││├──┼─────────────┼────┼──────────┤│六│白色粉末│1包│第三級毒品甲基甲機卡│││││西酮。│└──┴─────────────┴────┴──────────┘