裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第938號上訴人 何中 明即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院100年度訴字第755號中華民國100年7月26日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100年度毒偵字第937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 何中明 於民國88年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以88年度毒聲字第6294號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經認定無繼續強制戒治之必要，再以89年度毒聲字第37號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，89年8月29日保護管束期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年戒毒偵字第415號為不起訴處分確定。93年起又因多次施用毒品案件，經原審法院於93年10月28日以93年度訴字第900號判處應執行有期徒刑10月確定，95年2月28日縮刑期滿執行完畢，同年3月1日出監；另經本院於95年2月20日以94年度上訴字第1310號判處有期徒刑1年（施用第一級毒品）、6月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑1年4月確定（嗣經裁定各減刑為6月及3月）；96年間復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於96年6月25日以96年度訴字第1469號判處應執行有期徒刑1年4月確定，各罪於96年1月8日入監執行，97年12月1日保外就醫。
詎何中明仍不思悔悟，復基於施用第二級毒品之犯意，於100年5月18日19時許，在台南市○區○○路3段763巷12號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品之犯意，於同年月19日上午5、6時許，在同上住處房間內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年5月19日上午9時許，在上址為警查獲，扣得毒品甲基安非他命4包（檢驗前淨重合計4.594公克，檢驗後淨重合計4.555公克；實際查扣為5包，其中1包檢出愷他命反應，未檢出甲基安非他命反應，起訴書誤載為5包）、海洛因19包（驗餘淨重合計52.98公克）及注射針筒5枝、玻璃管吸食器2枝、分裝勺2枝（起訴書漏載），並採集何中明之尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經台南市政府警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告於原審法院就被訴事實為有罪之陳述，對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，均不爭執其證據能力。本院審理中，被告經合法傳喚無正當理由而不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯，檢察官則表示同意作為本案之證據（本院卷第58頁背面），本院審酌該傳聞證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告何中明於原審審理中供認不諱，被告為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有台南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊及台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第32-33頁）；此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄及上開扣案之毒品共24包（詳下述）、注射針筒5枝、玻璃管吸食器及分裝勺各2枝可資佐證，該扣案毒品經送驗結果：㈠白色結晶共5包，其中4包驗出含有甲基安非他命成分（驗前淨重合計4.594公克，驗後淨重合計4.555公克；另1包未檢出含甲基安非他命成分，詳下述）；㈡碎塊狀物18包（合計淨重52.92公克、驗餘淨重52.87公克，空包裝總重7.1公克）及粉末狀物1包（淨重0.12公克、驗餘淨重0.11公克，空包裝重0.35公克），均含有第一級第六項毒品海洛因成分，並有高雄市立凱旋醫院100年5月25日高市凱醫驗字第16161號濫用藥物成品檢驗鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月16日調科壹字第10023013710號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵卷第34、35頁），足認被告上開自白與事實相符。
二、被告於88年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以88年度毒聲字第6294號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經認定無繼續強制戒治之必要，再以89年度毒聲字第37號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，89年8月29日保護管束期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第415號為不起訴處分確定。93年起又因多次施用毒品案件，經原審法院於93年10月28日以93年度訴字第900號判處應執行有期徒刑10月確定，95年2月28日縮刑期滿執行完畢，同年3月1日出監；另經本院於95年2月20日以94年度上訴字第1310號判處有期徒刑1年（施用第一級毒品）、6月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑1年4月確定（嗣經裁定各減刑為6月及3月）；96年間復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於96年6月25日以96年度訴字第1469號判處應執行有期徒刑1年4月確定，各罪於96年1月8日入監執行，97年12月1日保外就醫等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，既曾於5年內多次再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，則本件施用毒品之犯行，雖距離初犯時已逾5年，亦與單純「5年後再犯」之情形有別，仍應依毒品防制條例第10條規定予以追訴、處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為，施用海洛因部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、施用甲基安非他命部分係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
公訴意旨雖認被告本案之犯罪為累犯；然查，被告於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第900號判處應執行有期徒刑10月確定，95年2月28日縮刑期滿執行完畢，同年3月1日出監，與本案之犯罪時間（100年5月18日、19日）相距已逾5年；另被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等案件，執行指揮書所載執行完畢日期為114年7月31日，雖被告於97年12月1日保外就醫，惟既未執行完畢，亦與刑法第47條第1項累犯之規定不符，公訴意旨認被告本件犯罪構成累犯，自屬誤會。
四、原審以被告之犯罪事證明確，論以上開罪名，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及多次判處徒刑入監執行完畢後，出監不久即再度施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，不思戒絕革除惡習，足見其意志力薄弱，迄未能戒除毒癮，惟念被告施用毒品，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，然對社會秩序隱藏有不良影響，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑1年、施用第二級毒品罪有期徒6月，應執行有期徒刑1年5月。並以：㈠扣案之第一級與第二級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；㈡扣案之針筒5枝、玻璃管吸食器及分裝杓各2支，均為被告所有供本案施用毒品海洛因、甲基安非他命所使用或預備供施用毒品使用之物，業據被告供承在卷，均依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收；㈢扣案之現金、行動電話、海洛因壓製模具等物，與被告本件犯行無關，亦非違禁物；另扣案之白色粉末（編號：B00000000號）1包經送驗後，檢出第三級毒品愷他命反應，驗前淨重0.685公克、驗後淨重0.675公克，有前開檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第35頁），雖屬違禁物，被告於警偵訊中亦坦承係供自己施用而持有，惟與本案施用第一級與第二級毒品之犯行無關，均不予宣告沒收。
五、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，雖以：「原審未依職權調查被告有無供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之情形；扣案白色粉末1包（編號：B00000000號）成分尚有疑義，且量刑過重」為由，指摘原判決不當；惟查：㈠被告於警詢中供稱：「毒品向綽號『寶仔』之人購得，『寶仔』均使用未顯示號碼撥打給我詢問是否需要毒品」云云（見警卷第2頁背面），並未提供毒品前手之真實姓名、年籍或聯絡方式以供查證，嗣後於偵、審中亦未主動供出毒品前手，原審判決後，被告不服提起上訴，亦僅具狀空言為上開指摘，並未提供任何毒品來源之資訊以供調查，本院審理中亦未到庭陳述，足認被告顯無提供毒品前手以供查緝之意思，原審縱未就此予以訊問調查，亦無任何違法可言；㈡扣案之白色粉末（編號：B00000000號）1包經送驗後，檢出第三級毒品愷他命反應，與被告本件施用第一級與第二級毒品之犯行無關，故不予宣告沒收，原判決已詳細說明其認定理由（見原判決第5頁第8行以下）；㈢又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審量處被告罪刑，已審酌被告素行、犯罪情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上開事由提起上訴，指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年11月10日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡蘭瀴中華民國100年11月11日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。