裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第56號民事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上易字第56號上訴人合迪股份有限公司法定代理人 陳鳳龍 訴訟代理人 呂光祐 被上訴人 吳居展
周淑林 上一人訴訟代理人 吳福朝 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國107年12月12日臺灣雲林地方法院107年度訴字第436號第一審判決提起上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人吳居展經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人吳居展於民國105年間，以其妻 張慈顯 為連帶保證人，向訴外人 陳慧美 購買車牌號碼0000-00自用小客車1輛，陳慧美於同年1月7日簽立債權讓與同意書，將其對吳居展之汽車分期付款買賣債權讓與予上訴人，被上訴人吳居展並提供上開車輛予上訴人設定動產最高限額抵押權，惟吳居展及張慈顯有逾期繳款之情事，共積欠其本金新臺幣（下同）165萬5010元，及自105年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。上訴人乃對其簽發之本票聲請裁定准予強制執行，向原審法院民事執行處聲請強制執行後換發106年度司執字第159號債權憑證。上訴人執債權憑證聲請強制執行被上訴人吳居展所有如原判決附表所示土地（下稱系爭土地），查知系爭土地設定100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人周淑林，該金額顯高於系爭不動產鑑價金額，對上訴人債權實現及滿足顯有影響，伊自有提起本件消極確認訴訟之法律上利益。系爭抵押權日期為105年3月21日，與汽車分期付款買賣債務違約時點即105年5月8日過於相近，難謂無規避執行之意圖。被上訴人周淑林向民事執行處陳報吳居展簽署之借據，無從證明被上訴人間有借貸關係，借據載明100萬元，但被上訴人周淑林陳報狀載明實借70萬元，明顯出入，顯見被上訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示應屬無效，爰先位請求確認被上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權債權不存在。並命被上訴人周淑林塗銷系爭抵押權設定登記。
再者，被上訴人吳居展可預見如以系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人周淑林後，系爭土地即無足夠價值，且其無其他具實益之資產可供清償債務，另借款亦未用以清償本案債務，顯見被上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，為意圖損害上訴人債權之行為，爰依民法第244條第2項、第4項規定，提起本件備位請求，求為撤銷被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權之債權及物權行為，並命被上訴人周淑林塗銷系爭抵押權登記等語。
三、被上訴人吳居展未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
被上訴人周淑林則以：吳居展係其先生之遠房親戚，平常往來不多，因為他說要開自助餐餐廳，所以借他70萬元。借據寫100萬元是因為抵押權設定最高限額100萬元，本金70萬元，若加上利息可以求償。借款來源係於105年3月18日、23日先後向訴外人黃 陳明芳 翠借20萬元、39萬元轉借吳居展，同年5月6日以娶媳婦剩餘之10萬元借給吳居展，伊確有借錢予吳居展，並非通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之全部請求，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人間，就雲林縣○○鄉○○○段00-00(權利範圍1/6)、00(權利範圍1/6)、00-000地號(權利範圍全部）於105年3月21日設定之最高限額抵押權所擔保債權不存在。⑶被上訴人周淑林應塗銷前項之抵押權登記。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人間就系爭不動產於105年3月21日所為設定最高限額抵押權登記之債權行為、物權行為應予撤銷。⑶被上訴人周淑林應塗銷系爭抵押權登記。
被上訴人周淑林答辯聲明：上訴駁回。
五、到場兩造不爭執事項：㈠被上訴人吳居展，邀同其妻張慈顯為連帶保證人，向陳慧美
購買自小客車，陳慧美於105年1月7日簽立債權讓與同意書，將其對吳居展之汽車分期付款買賣債權讓與上訴人。
㈡被上訴人吳居展積欠上訴人本金165萬5010元，及自105年5
月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。上訴人對被上訴人吳居展所簽發之本票聲請本票裁定，並向原審法院聲請強制執行，換發債權憑證。
㈢被上訴人吳居展於105年3月21日，將系爭土地之應有部分，設定最高限額100萬元之系爭抵押權予被上訴人周淑林。
六、兩造之爭點：㈠被上訴人間有無系爭抵押債權債務存在？系爭抵押權設定是
否係通謀虛偽之意思表示？㈡上開抵押權設定是否為詐害上訴人債權之行為？上訴人請求
撤銷是否有理由？
七、本院之判斷：㈠被上訴人間有無系爭抵押債權債務存在？系爭抵押權設定是
否係通謀虛偽之意思表示？⑴上訴人主張被上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權係
通謀虛偽意思表示，被上訴人間並無抵押債權債務存在，然為被上訴人周淑林所否認，並以前開情詞置辯。查：
①被上訴人周淑林就其所辯，已提出 黃陳明芳 翠之郵政存
簿儲金提款單2紙、雲林縣口湖鄉農會00000-0-0帳號帳戶存摺內頁、中華郵政股份有限公司口湖椬梧郵局（下稱口湖椬梧郵局）00000000000000帳戶郵政存簿儲金簿內頁在卷可憑（原審卷第95頁、第97頁、第99頁-102頁）。
②證人黃 陳明芳翠 於原審證稱：「（證人是越南人？）對
，我嫁來臺灣。（如何認識周淑林？）工作認識。（認識多久了？）快四年了。（跟周淑林感情很好？）對，像姊妹。（周淑林有跟你借過錢嗎？）就那次而已，借60萬元。（105年3月18日提款17萬元給周淑林？）對。
（105年3月23日又提款39萬元給周淑林？）對。（為什麼要借款給周淑林？）當時大嫂【指周淑林】跟我說有朋友要借款，但是大嫂的錢是定存，我說我這邊有，我就先把錢拿給大嫂。（不擔心錢借出去收不回來嗎？）我們認識很久。（你嫁到臺灣來，怎麼會有這麼多錢？）工作，節省存下來的。（有跟周淑林收利息嗎？）大嫂跟我說借人家，有一點利息。（後來60萬元如何還給你？）一次還。（105年8月份還給你？）對。（第一次借款的20萬，其中3萬元是你直接拿給吳居展？第二次借款39萬元，算40萬？）對。（你來台灣多久了？）10年。」等語（原審卷第87頁-89頁）。其證述內容與被上訴人周淑林所提出之 黃陳明芳翠 之上開郵政存簿儲金提款單2紙、口湖鄉農會帳戶存摺內頁、口湖椬梧郵局郵政存簿儲金簿內頁內容相符，證人黃陳明芳翠上開證述其先後借款60萬元給周淑林，周淑林一次還款60萬元與其等語，應屬可採。
③證人吳福朝（被上訴人周淑林之夫）於原審證稱：「（
證人跟吳居展何關係？）同房親戚。（吳居展有跟你借過錢嗎？）有。（借過多少次？）就是這次，以前沒有。（為什麼用太太的名義借款給吳居展？）就用我太太的名義，我買房、買車都登記在太太名下。（請太太借款給吳居展，不會擔心收不回來嗎？）我有要求設定抵押權，我才要借錢給他。（吳居展的財產狀況知悉嗎？）我詢問過他所有的土地一分地大概40萬元左右，我有再拿去地政事務所詢問，地政小姐跟我說這土地是持分要再多注意一下，我想說有抵押權應該就比較有保障。（從地政調出來的資料，如沒有借款，可以知道現值多少？）我有回去村庄探聽，大概一分地40萬元。（如果他的財產一分地約40萬元，怎麼敢借給他70萬元？）我有去探聽，大概加一加大概100初頭萬，我同意借他60萬，設定100萬元，剩餘40萬元就算利息，後來的10萬，是他的自助餐店裝潢費用要給人家，我有前去他自助餐店看過，那時候就是我們要娶媳婦，我太太核算一下費用夠才再給他10萬元。…。後來地政事務所的小姐有提醒我，這筆土地是共有的，將來會比較麻煩一點。設定抵押權的代書是吳居展找的，代書費用也是吳居展給付，我當時有詢問代書，如果設定之前我就已經先給他20萬元的話，這樣有沒有影響？代書回答我沒有問題啦。…。（剛才被告周淑林表示自己沒有錢，還需要跟黃陳明芳翠借，為什麼會借錢給吳居展？）我們有錢，只是都定存，我要求我太太不要輕易解除定存。（一般不是很熟的人，不管有沒有擔保抵押物都不會借錢，吳居展只是遠房親戚，除了他提供抵押土地之外，還有什麼原因會讓你願意借錢給他？）他是我的姪子，他跟他太太一起來，太太講到哭，他們想要開自助餐，需要借資金，我想說定存的利息也不多，而且他有提供土地擔保，就想說同意借給他。（有約定利息嗎？）借60萬元時利息9,000元，70萬元約定利息10,000元。（利息有清償嗎？）有，他也是用匯款的方式給付利息。（吳居展要借款，證人跟被告不想解除定存，所以才跟黃陳明芳翠調款項？）對，定存提早解除會被扣除利息。（後面的60萬元如何還給黃陳明芳翠？）就把定存解約了，不然跟人家借太久不好意思。且剛開始跟吳居展收到的利息錢，我也是先交給黃陳明芳翠。」等語（同上卷第83頁-86頁），其證述內容與周淑林所辯相符。
④被上訴人周淑林107年之口湖椬梧郵局存款利息所得有
40,632元、臺灣土地銀行股份有限公司北港分公司存款利息所得有57,335元；證人吳福朝107年之口湖椬梧郵局存款利息所得有33,613元、臺灣土地銀行股份有限公司北港分公司存款利息所得有92,005元，亦有其等稅務電子閘門所得調件明細表在卷可查（同上卷第137頁-第139頁），夫妻二人1年之存款利息即高達22萬元之多，以現今利率不高之情況下，可以推知其二人之本金應高達數百萬元，顯見吳福朝、周淑林確有資力借款給吳居展，其等僅係因為資金以定期存款存在金融機構，如直接解約借錢給吳居展，會受有提前解約之利息損失，乃先向黃陳明芳翠借錢再借給吳居展，亦與一般經驗相符，應屬實在。
⑤況被上訴人周淑林業提出吳居展於105年3月18日簽發之
票面金額各10萬元之本票6紙，於105年9月20日簽發支票面金額各10萬元之本票7紙（同上卷第195頁-203頁），及於107年3月18日簽發之票面金額70萬元本票1紙（同上卷第117頁），亦可作為吳居展確實向周淑林借款之佐證。再者，張慈顯、 吳曜亘 於105年4月19日起至107年10月19日止，分別有多次匯款9,000元至1萬元至被上訴人周淑林之口湖椬梧郵局帳戶，而張慈顯、吳曜亘分別為吳居展之配偶、兒子，有戶籍資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果、周淑林口湖椬梧郵局儲金簿內頁在卷可查（原審卷第205頁、第231頁、第143頁-159頁），若非吳居展積欠周淑林借款，吳居展之配偶及兒子應不致於自行匯款給周淑林，是周淑林辯稱張慈顯、吳曜亘係代吳居展返還其積欠本金70萬元之利息等語，應屬可採。
⑥綜合上述，堪認被上訴人周淑林主張其借款70萬元予被上訴人吳居展，為可採信。
⑵上訴人雖以下列各點質疑被上訴人之主張，查：
①被上訴人間設定系爭抵押權日期為105年3月21日，與吳
居展之汽車分期付款債務違約時點105年5月8日過於相近，如此巧合，難謂無規避執行意圖云云。然查，吳居展於105年3月後有資金需求，才向周淑林借款，亦因欠缺金錢故違約未按期清償對上訴人之價金債權，實符合一般經驗，尚不能以時點相近，即認為系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽之意思表示。
②依證人吳福朝之證述，縱有借貸亦係吳福朝借錢給吳居
展，周淑林非出借人，被上訴人間仍無債權債務存在等語。然查，即便借款給吳居展係出於吳福朝之意思，然吳福朝與周淑林為夫妻，夫妻一同賺得之金錢於夫妻討論後決定以周淑林為出名借款人，亦符合常情，是被上訴人間之系爭借貸關係不能謂不存在。
③證人黃陳明芳翠二次自郵局帳戶提領之金額為56萬元，
與周淑林抗辯之60萬元金額不符。然查，周淑林已說明3月18日黃陳明芳翠身上有現金3萬元，連同提領之17萬元，加總20萬元供其轉借，至於黃陳明芳翠提款39萬元供其轉借與吳居展，不足之1萬元，則充為利息之先行預扣等語，已見前述。其上開抗辯，與一般民間之借貸經驗相符，上訴人此部分主張，尚無可採。上訴人於本院聲請訊問黃陳明芳翠上開事實，因該證人已於原審結證明確如前段②所述，核無再訊問之必要。
④周淑林提出之借款協議書借款為現金60萬元，同日簽訂
之借據與抵押權設定契約書卻載明借貸金額為100萬元。借據上載吳居展收到現金無誤，並未指明係向何人所貸，周淑林未在借據上簽名，該借據無法證明貸與人究竟是周淑林或吳福朝，借據影本簽訂日期為107年3月18日，與周淑林主張之借貸日期相隔2年之久，惟就同一借貸關係，竟簽訂多份借貸契約，與常情不符，借款協議書、借據均為臨訟偽造云云。然查周淑林已陳明105年3月18日僅先交付20萬元給吳居展，但約定之金額為60萬元，故當日書立之借貸協議書記載借貸金額60萬元；同日的借據是為配合設定最高限額100萬元之系爭抵押權才另書立借款金額100萬元之借據；107年3月18日時已確定吳居展之借款總金額為70萬元，故另行書立當日之借據等語，查周淑林並非金融或法律專業人士，按當時情況要求吳居展書立數紙內容不相符合之借款憑證，雖不嚴謹，但亦不能即以此認定其所辯為非。
⑤周淑林、吳福朝雖於105年5月6日有提領16萬及8.6萬元
，不能據此即認該日有借款10萬元給吳居展等語，然查，若吳居展並未向周淑林借得款項，又何須透過其配偶張慈顯及兒子吳曜亘支付利息給周淑林，已如前述，上訴人此部分主張，亦非可採。
⑥周淑林持有吳居展簽發之本票總金額為190萬元，但周
淑林辯稱僅借款70萬元，兩者金額差距太大，且本票之樣式、筆畫、簽名及印章均屬同一，應係同一日臨訟偽造之證據云云，然吳居展係因為每年換票，故重新簽發新的本票給周淑林，簽發本票票面總金額超過實際借款金額業經周淑林解釋明確。再者該等本票均為吳居展簽發，故本票之樣式、書寫之筆畫、簽名及印章均屬同一，當屬正常，自不能以此即謂該等本票為臨訟偽造。
⑦被上訴人吳居展向周淑林借款後，理應作為清償系爭汽
車款債務，卻規避債務未對上訴人清償，依其設定系爭抵押權設定速度之快，足見其設定行為係為妨礙上訴人債權之行使及滿足云云，然吳居展既有資金缺口，其向周淑林借款，亦未必有錢可供優先還款給上訴人，且設定抵押權無所謂速度快慢可言，上訴人上開主張，亦不足資為系爭抵押權之設定為被上訴人通謀虛偽意思表示之認定。
⑶綜合上開證據，堪以認定被上訴人周淑林確有陸續借款70
萬元給被上訴人吳居展，其為確保債權，要求吳居展設定系爭抵押權，應屬事實，系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，上訴人先位聲明，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命周淑林塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
㈡上開抵押權設定是否為詐害上訴人債權之行為？上訴人請求
撤銷是否有理由？按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244條第2項、第245條，分別定有明文。查：上訴人於106年1月19日利用跨縣市地政電子謄本系統，查詢系爭土地之電子謄本，於該日已知悉系爭土地業經設定系爭抵押權，故其應於107年1月19日前，依據民法第244條第2項規定，訴請撤銷系爭抵押權設定。姑不論被上訴人間就系爭抵押權之設定是否構成上開法文所規定之詐害行為，被上訴人周淑林非無爭執，上訴人此部分主張，已難遽信。縱令退言之，認被上訴人間之上開設定系爭抵押權之行為係詐害行為，因上訴人遲至107年9月19日始提起本件訴訟，有起訴狀收文章在卷可查（原審卷第11頁），已逾民法第245條規定之1年除斥期間，則上訴人訴請撤銷系爭抵押權設定登記，及命周淑林塗銷該抵押權設定登記，亦屬無憑。
八、綜上，上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示無效，先位請求確認系爭抵押權債權不存在，請求被上訴人周淑林塗銷該抵押權設定登記；備位主張撤銷被上訴人間就系爭土地設定系爭抵押權之詐害債權行為，亦因逾除斥期間，其先、備位之訴均屬無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月30日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年4月30日
書記官凌昇裕