裁判字號：最高法院110年台上字第2754號刑事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2754號上訴人 簡正宜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月15日第二審判決（109年度上訴字第1439號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人簡正宜有其事實欄所載之犯行明確，經比較新舊法後，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨略以：㈠證人即購毒者 葉柏恆 於警詢、偵查及原審時就購買時間、地
點、交易方式及聯繫方法等重要情節前後指述歧異，且卷內無補強證據可擔保其供述之真實性，原判決仍採信該證人之指證為本件論罪之證據，自有採證違法，並有判決理由矛盾之違誤。
㈡葉柏恆於警詢時指證其係以門號0000000000號行動電話，與
上訴人持用之門號0000000000號行動電話聯繫，自民國107年2月至3月向上訴人購買毒品計有4次，然依卷附之107年2月至4月初之通聯紀錄顯示，雙方僅於107年3月25日至同年月31日間，計有5日、17次通聯情形，其餘均無，且葉柏恆指述本案是以新臺幣（下同）6千4百元向上訴人購買甲基安非他命4公克，即以每公克單價1千6百元購得後，隨即卻僅以1公克1千元之價格轉售予案外人 蔡安傑 ，其所為顯違常情，可見葉柏恆供述之真實性存有合理懷疑。
㈢通訊保障及監察法規定，警調須由法官核發通信監察書後，
始可施以監聽，並將監聽犯罪嫌疑人之通聯做成譯文，及於監聽結束後，通知受監聽人，其依法施行監聽所得，始具有證據能力，倘欠缺上述法定程序，即不得作為證據。本件由檢察官偵辦所提出之上開通聯紀錄，有無合乎法定程序取得而得作為佐證之能力，亦屬可疑、待查。
㈣原判決未敘明供述證據於不符合刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，而依同法第15
9條之5規定具有證據能力之審酌理由，僅以上訴人及其選任辯護人於審判程序中未爭執該審判外陳述之證據能力，遽認該供述具有證據能力，明顯有採證上矛盾，及判決理由不備之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，為事實審法院之職權，苟其
判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑上訴人部分不利於己之供述（於原審坦認有備妥
1包甲基安非他命擬交給葉柏恆，及於偵查中供承其本件交付葉柏恆1包甲基安非他命，原有販賣毒品收取價金之意圖等情），證人葉柏恆所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附葉柏恆與上訴人間之相關通聯紀錄等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人確有販賣毒品甲基安非他命犯行之心證理由，並就摒棄上訴人否認交易毒品之辯詞，及證人 沈建宏 於原審有利於上訴人之證述，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而卷附相關之通聯紀錄，顯示上訴人有於107年3月29日21時19分許，以其所使用之行動電話門號0000000000撥打電話給葉柏恆，其發話時之基地台位置在桃園市○○區○○路附近，此與葉柏恆於偵查中證述：於本件毒品交易前，有先跟上訴人以電話連繫等語，及上訴人於原審準備程序時供認前開時間、地點（桃園市○○區○○路附近）交付1包毒品甲基安非他命予葉柏恆等情相符，原判決因認與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與上訴人及購買毒品者之陳述綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂無補強證據，亦無所指判決理由不備及理由矛盾之違法。至葉柏恆除本件外，是否仍有其他向上訴人購毒之行為，及其本次購入甲基安非他命後，究係以平價轉售或低於成本轉讓予第3人，因均與本案無涉，自難執此指摘原判決採證有違背經驗法則或論理法則之違法情形。
㈡通訊保障及監察法第11條之1第3項規定，檢察官、司法警
察官為偵辦違反毒品危害防制條例等罪，而有需要時，得由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取通信紀錄，毋庸以書面聲請該管法院核發調取票後始得為之。上開卷附之通聯紀錄，乃檢察官為偵辦上訴人涉犯販賣第二級毒品罪嫌，而依前揭規定，本於職權所調取者。而原判決亦已敘明所援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低而顯不可信之情況，與不得作為證據之情形，且與本案上訴人犯罪事實之認定具關聯性，均經原審於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力等旨，並無不合。又上揭葉柏恆於偵查中之陳述，係經檢察官命其於供前具結後所為之陳述，有訊問筆錄及結文在卷可佐（見第30228號偵查卷第139至141頁，第737號偵查卷第16至17頁）。依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該偵查中之供述證據，除顯有不可信之情況者外，自得採為本案證據。原判決雖誤引同法第159條之5第2項規定，審認該審判外之陳述具有證據能力，而有微疵，但因不影響本案判決之結果，尚難據此為適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月29日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月4日