裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第1558號民事判決
裁判日期：民國108年02月18日
裁判案由：確認抵押權存在等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度訴字第1558號原告 台新 國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 謝智翔 被告 黃慧貞
陳奕誠 上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國108年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告對被告黃慧貞有新臺幣（下同）55萬4,453元，及其中17萬1,096元自民國101年10月15日起至104年
8月31日止按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止按週年利率15％％計算之利息，與督促程序費用500元、執行費4,440元等債權（下合稱系爭債權）未獲清償。而被告陳奕誠於98年5月6日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍509/100000）及其上同段2159建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○號，權利範圍全部）、同段2201建號建物（上開建物共同使用部分，權利範圍50/10000，與上開土地、建物合稱系爭房地），為黃慧貞設定登記擔保債權總金額100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保98年5月5日之金錢消費借貸，債務清償日期為101年5月4日。原告遂聲請本院民事執行處強制執行黃慧貞對陳奕誠之系爭抵押權所擔保之100萬元債權，經本院以107年度司執字第56625號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）核發扣押命令，惟陳奕誠收受該執行命令後，以黃慧貞對其現無任何抵押債權存在為由聲明異議。然一般抵押權之性質與最高限額抵押權有別，一般抵押權具有從屬性，當事人間必須有債權存在，始得至地政機關辦理設定登記，而系爭抵押權既經登記且迄未塗銷，依土地法第43條規定之不動產物權公示登記原則，應認被告間有債權債務關係，否則被告等無由甘冒使公務員登載不實之風險而為系爭抵押權設定；況陳奕誠亦未提出任何事證以資證明系爭抵押權所擔保債務業已清償，且原告於107年8月6日致電陳奕誠時，其先係表示不清楚有系爭抵押權，經原告提醒其曾對上開執行命令聲明異議後，始改稱「那是很久以前的…」等語，對有無設定系爭抵押權乙事說詞反覆，且對於系爭抵押權之清償情況支吾其詞而無法正面答覆，足見黃慧貞對陳奕誠應有系爭抵押權所擔保之100萬元債權存在，且尚未清償完畢，陳奕誠於系爭執行事件之異議悖於事實。原告基於上情，為保全系爭債權，依民法第242條規定，代位黃慧貞向陳奕誠行使系爭抵押權，請求代位收取抵押債權，並由陳奕誠在系爭債權金額範圍內將金錢給付原告等語。爰聲明求為判決：㈠確認系爭執行事件，黃慧貞於陳奕誠所有系爭房地，有系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權100萬元存在。㈡陳奕誠應給付黃慧貞100萬元，並由原告於55萬4,453元，及其中17萬1,096元自101年10月15日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，與督促程序費用500元、執行費4,440元範圍內代為受領。
三、被告方面㈠被告黃慧貞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告陳奕誠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其先
前具狀則以：伊對於原告與黃慧貞間之債權債務關係不瞭解，但於98年5月6日確有以其所有系爭房地為黃慧貞設定系爭抵押權，並於原告以系爭執行事件聲請本院強制執行黃慧貞對伊之系爭抵押權所擔保之100萬元債權時，以黃慧貞對伊現無任何抵押債權存在為由提出異議，因伊與黃慧貞間並無任何金錢消費借貸關係存在，故縱有系爭抵押權登記，亦因違反成立上（發生上）之從屬性，而屬無效。基此，黃慧貞對於伊既無抵押債權存在，原告自無代位行使之權利。其次，本件原告既係代位行使黃慧貞之權利，則應由原告舉證伊與黃慧貞間有金錢消費借貸意思表示合致、黃慧貞業已交付借款等事實，以證明黃慧貞對於伊確有抵押債權存在，然原告迄未舉證以實其說，自應駁回原告之訴。綜上，本件原告請求為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上第1031號判例參照）。本件原告主張其對黃慧貞有系爭債權未獲清償，其以系爭執行事件對黃慧貞之財產聲請強制執行時，因查得黃慧貞對陳奕誠有系爭抵押權及其所擔保之100萬元債權存在，而由本院對陳奕誠發執行命令後，陳奕誠於107年7月27日具狀聲明異議，表示黃慧貞無任何抵押債權存在等情，有原告提出之101年10月25日民事支付命令聲請狀、本院101年度司促字第55516號支付命令、確定證明書、本院107年7月20日雄院和107司執惠字第56625號執行命令、107年7月31日雄院和107司執惠字第56625號民事執行處通知、第三人聲明異議狀及系爭房地登記謄本等件可憑（見本院卷第8至19頁），並經本院依職權調取系爭執行事件全卷核閱無誤。因此，陳奕誠於系爭執行事件聲明異議，致原告可否扣押債務人即黃慧貞對於第三人即陳奕誠之抵押債權之法律上地位處於不明確之狀態，原告據此提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決可參）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第
870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第
112號裁定可參）。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決可參）。另債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。末民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
㈢經查，原告主張系爭抵押權係一般抵押權，登記黃慧貞為權
利人，陳奕誠為義務人兼債務人乙節，陳奕誠並無爭執，且有高雄市政府地政局前鎮地政事務所107年11月12日高市地鎮價字第10770993900號函及所附系爭抵押權登記資料可憑（見本院卷第47至54頁），此部分事實首堪認定。而依抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保者乃98年5月5日之金錢消費借貸，債權總金額為100萬元，約定清償日期為10
1年5月4日（見本院卷第51頁），惟陳奕誠已否認與黃慧貞有金錢消費借貸之意思表示合致，亦否認黃慧貞有交付借款100萬元，則原告主張黃慧貞對於陳奕誠有上開100萬元借款債權存在，即應由原告負舉證責任。惟原告迄至本院言詞辯論終結前，均未能舉證證明被告間有金錢消費借貸之意思合致，及黃慧貞確有交付借款100萬元；又揆諸前揭說明，當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢。因此，依抵押權之從屬性，本院尚難認定黃慧貞於陳奕誠所有系爭房地，有系爭抵押權及該抵押權所擔保之借款債權100萬元存在。原告據此請求陳奕誠應給付黃慧貞100萬元，並由原告於55萬4,453元，及其中17萬1,096元自101年10月15日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，與督促程序費用500元、執行費4,44
0元範圍內代為受領，亦屬無據。
五、綜上所述，本件原告請求確認黃慧貞於陳奕誠所有系爭房地，有系爭抵押權及該抵押權所擔保之借款債權100萬元存在，並請求陳奕誠應給付黃慧貞100萬元，並由原告於55萬4,
453元，及其中17萬1,096元自101年10月15日起至104年
8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月
1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，與督促程序費用500元、執行費4,440元範圍內代為受領，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年2月18日
民事第四庭法官饒佩妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月18日
書記官王楨珍