裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2148號刑事判決
裁判日期：民國95年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2148號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1977號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三六七號、第一四三五號、第一六０七號、第二０三一號；移送併辦案號：九十五年度毒偵字第二一一五號、第二六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告甲○○提起上訴意旨略以：被告係屬單親，育有一個五歲女兒，目前就讀幼稚園，被告身陷囹圄，孩子無人教養，家中父母已年高七十歲，請求予以緩刑等語。
三、本院查：㈠被告自八十七年間即有施用毒品紀錄，於八十九年及九十年
間，先後均因違反毒品危害防制條例案件，經法院各判處有期徒刑九月、十月確定，嗣二案接續執行，其於九十二年九月二十九日因縮刑期滿假釋出監，而於九十二年十一月二十日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，是被告之犯行不符刑法第七十四條所定緩刑要件甚明，其請求為緩刑之宣告為無理由。
㈡被告先後於九十五年一月十四日十一時三十分許、同年三月
四日十五時四十分許、同年三月十七日十八時二十分許、同年四月十二日十七時許及同年四月二十日凌晨四時二十分許，分別在臺中市○○區○○路與崇德路路口、臺中縣○○鄉○○路○○○號前、臺中縣○○鄉○○路與圓通南路路口、臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號前與臺中縣○○鄉○○路○○巷三六之一號前為警查獲，並各扣得其所購得供施用之毒品海洛因三包、毒品海洛因六包、毒品海洛因十七包及其所有供吸食毒品海洛因所用之注射針筒一支，依上開事證，其在短短三個月期間，前後五次為警查獲之事實，亦見其無改悔之意；參酌被告於本院審理時所供，其父從事印刷工作，母親在工地販賣飲料，均有正當職業及工作能力，被告不思改過自新，臨訟則以家人需要為搪塞，所辯不足採信。
四、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第五十一條第五款等規定，並審酌被告素行不佳，前已因施用毒品犯行經強制戒治及有期徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年，第二級毒品部分量處有期徒刑四月，並定其執行刑為有期徒刑一年二月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，本件上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年10月5日附件臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1977號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○女34歲（民國00年00月0日生）
住臺中市○○區○○路○○○巷○弄○○號（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三六七號、第一四三五號、第一六０七號、第二０三一號）及移送本院併案辦理（九十五年度毒偵字第二一一五號、第二六五０號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕行適用簡式審判程序，並予判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（不含包裝袋，合計驗餘淨重伍點肆肆公克）均沒收銷燬之；注射針筒壹支、空包裝袋貳拾陸個，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（不含包裝袋，合計驗餘淨重伍點肆肆公克）均沒收銷燬之；注射針筒壹支、空包裝袋貳拾陸個，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國八十九年及九十年間，先後均因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院及本院分別以八十九年度訴字第五號與九十年度訴字第一０九九號各判處有期徒刑九月、十月確定，嗣二案接續執行，其於九十二年九月二十九日因縮刑期滿假釋出監，而於九十二年十一月二十日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；甲○○前另因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由法院另以裁定送強制戒治，嗣因其之戒治成效經評定合格，而由法院裁定於八十九年七月十八日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；其又於前開強制戒治釋放後之五年內，自八十九年十一月間某日起至八十九年十二月三日止，在臺中市○○路某不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因多次，而經本院於九十年九月十八日以前揭九十年度訴字第一０九九號判處有期徒刑十月確定；詎甲○○仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月三日某時許起，至九十五年四月十八日凌晨一時許止，均在臺中縣潭子鄉不特定之公共廁所內，以將微量毒品海洛因混入礦泉水稀釋後，注入注射針筒內，再以注射針筒注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（施用頻率為二至三日一次）。其復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年三月四日凌晨某時許，亦在臺中縣潭子鄉不詳公廁內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球上加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸取其煙氣之方式，施用毒品甲基安非他命一次（起訴書誤甲○○所施用者係安非他命）。嗣甲○○先後於九十五年一月十四日十一時三十分許、同年三月四日十五時四十分許、同年三月十七日十八時二十分許、同年四月十二日十七時許及同年四月二十日凌晨四時二十分許，分別在臺中市○○區○○路與崇德路路口、臺中縣○○鄉○○路○○○號前、臺中縣○○鄉○○路與圓通南路路口、臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號前與臺中縣○○鄉○○路○○巷三六之一號前為警查獲，並各扣得其所購得供施用之毒品海洛因三包（合計驗餘淨重０‧三九公克、空包裝袋總重一‧０一公克）、毒品海洛因六包（合計驗餘淨重一‧三四公克、空包裝袋總重一‧五一公克）、毒品海洛因十七包（合計驗餘淨重三‧七一公克、空包裝袋總重五‧０六公克）及其所有供吸食毒品海洛因所用之注射針筒一支。甲○○為警查獲後，且均經員警徵得其同意後，採集尿液送請鑑驗，因分別有嗎啡（毒品海洛因之代謝物）及甲基安非他命呈現陽性反應，始由警進而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局、臺中縣警察局、臺中市警察局第二分局先後移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官與同署檢察官自動檢舉簽分偵辦後，移送本院併案審理。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院訊問時坦認不諱，而被告為警查獲後所採取之尿液，經分別送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物濫用檢測中心及詮昕科技股份有限公司檢驗結果，各有嗎啡（毒品海洛因之代謝物）及甲基安非他命呈現陽性反應，有尿液檢驗報告五份附卷可稽（見核交字第六七號卷第二三頁、核交字第五三四號卷第二七頁、核交字第五七九號卷第一七頁、毒偵字第二０三一號卷第一０頁、豐警偵字第０九五０００三四０八號卷第五頁）。另被告為警查獲時所扣得之白色粉末合計二十六包，經鑑驗後確實均含有毒品海洛因成分（合計驗餘淨重五‧四四公克），亦有法務部調查局九十五年三月十三日調科壹字第一二００一七四八一號、九十五年五月四日調科壹字第一二００一七七五五號與九十五年四月八十八日調科壹字第一二００一七八０三號等鑑定通知書附卷可參（見毒偵字第三六七號卷第一三頁、毒偵字第一四三五號卷第四頁、核交字第五七九號卷第二二頁），且本件復有被告所有供吸食毒品海洛因所用之注射針筒一支扣案可資佐證，足見被告上開自白，確與客觀事實相符，堪予採認。另按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。本件被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由法院另以裁定送強制戒治，嗣因其之戒治成效經評定合格，而由法院裁定於八十九年七月十八日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；其又於前開強制戒治釋放後之五年內，自八十九年十一月間某日起至八十九年十二月三日止，在臺中市○○路某不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因多次，而經本院於九十年九月十八日以九十年度訴字第一０九九號判處有期徒刑十月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於上開強制戒治執行後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，並經判刑確定，本次被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，自非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴。綜此，本件事證已臻明確，被告施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
二、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：
（一）被告甲○○行為時，刑法第四十七條累犯原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第四十七條規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。
」。本件被告所犯係屬故意犯罪，是不論依新法或舊法均構成累犯，則修正前刑法關於累犯之規定，對被告並無不利之情形。
（二）被告甲○○多次施用毒品海洛因之犯行，係時間緊接，所犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。
依修正前刑法，本件被告得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，其所犯毒品危害防制條列第十條第一項之施用第一級毒品罪，最重本刑為五年，加重其刑至二分之一後，最高僅得判處被告有期徒刑七年六月，然依修正後之刑法應併合處罰，最高則得判處被告有期徒刑三十年，依修正後刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法而論以連續犯。
（三）被告甲○○行為時，刑法第五十一條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前之刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告甲○○於本件係先受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之情形，修正前後規定均認應構成累犯，且咸應加重本刑至二分之一，並無歧異之處，且被告於本件依修正前刑法第五十六條之規定，對被告論以連續犯較為有利，另被告所犯二罪，依修正前第五十一條規定定其應執行刑對被告亦較為有利，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告甲○○所為：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。
（二）起訴意旨以被告甲○○經警方採集尿液，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物濫用檢測中心以氣相層析質譜儀之方式檢驗結果，係呈現第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，因認被告係施用第二級毒品安非他命云云。
惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第０九三００八六二一三號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第０九三０００三八九六號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０九三０００一三一八號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第０九三００一五三０七０號函足憑，被告尿液代謝物於該次檢驗時同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，顯然係施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命甚明，是檢察官此部分所指，容有誤認。
（三）被告甲○○施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未敘及被告自九十五年四月十二日下午五時許往前回溯四日內某時起至同年四月十八日凌晨一時許止之多次施用毒品海洛因之犯行，然此部分犯行因與前開已起訴且經認定有罪之被告施用毒品海洛因犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，且為檢察官移送本院併案辦理（九十五年度毒偵字第二一一五號、第二六五０號），本院自應併予審論之。
（五）另被告甲○○前於八十九年及九十年間，先後均因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院及本院分別以八十九年度訴字第五號與九十年度訴字第一０九九號各判處有期徒刑九月、十月確定，嗣二案接續執行，其於九十二年九月二十九日因縮刑期滿假釋出監，而於九十二年十一月二十日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，俱應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並就所犯連續施用第一級毒品犯行部分遞加重之。
（六）被告甲○○所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。
三、爰審酌被告甲○○有前揭事實欄所載之前科紀錄，素行不佳，其前已因施用毒品犯行經強制戒治及有期徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑，被告施用第二級毒品罪行之部分，因與不得易科之施用第一級毒品犯行部分併合處罰結果而不得易科罰金，自毋庸另為易科罰金折算標準之記載，附敘明之。
四、另被告甲○○為警查獲所扣得之白色粉末二十六包（不含包裝袋，合計驗餘淨重五‧四四公克），經鑑驗後既含第一級毒品海洛因成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒一支及空包裝袋二十六個（用以包裝上開毒品海洛因），係被告所有且分別供其施用毒品海洛因所用之物，已據被告供明在卷（見本院卷第二六頁），爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，俱予以諭知沒收（被告行為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前、後之同條條文，對於供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正，處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主刑條文並無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，本件即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒收之依據，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第四庭法官陳思成上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官王嘉麒中華民國95年8月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。