裁判字號：臺灣臺北地方法院109年交簡上字第28號刑事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：公共危險
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度交簡上字第28號上訴人即被告 黃振欽 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國109年3月17日所為之109年度交簡字第232號第一審刑事簡易判決（案號：109年度偵字第5272號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃振欽於民國109年1月26日夜間11時許至翌(27)日凌晨2、3時許止，在位於臺北市信義區之夜店內飲用香檳、啤酒、威士忌等酒類後，返回其違規停放於臺北市信義區松廉路旁紅線之車牌號碼000-0000號租賃小客車(下稱上開車輛)內休息。嗣於同日上午6時51分許，攔查員警見其違規停車，要求其駛離，並告以：「有喝酒嗎？有喝酒的話，要找代駕喔，小心喔。」等語，惟黃振欽未待體內酒精成分消退，基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛上開車輛駛離現場，於同日上午7時，於臺北市信義區信義路5段與松智路口為同一攔查員警攔查，而對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官並聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、被告黃振欽提起上訴爭執以：基於預防犯罪之觀點，該名攔查員警既見其已有喝酒之情況，即不應僅要求其駛離，而應為其叫代駕或拖吊其車輛，避免其違犯本罪，故攔查員警要求其駛離現場、攔查及對其為酒精濃度測試之過程與法有違，該酒精濃度測試之結果自無證據能力等語。茲分別就攔查員警要求其駛離之過程及後續攔查並對其施以酒測之過程析述如下：
㈠攔查員警要求被告駛離之過程：
⒈按設置紅線路段禁止臨時停車，為道路交通標誌標線號誌設
置規則第1項第1款第5目定有明文，是當員警見汽車駕駛人有此情形時，除應處以罰鍰外，並應責令汽車駕駛人將車移置適當處所；如汽車駕駛人不予移置或不在車內時，得由該交通勤務警察、依法令執行交通稽查任務人員或交通助理人員為之，復為道路交通管理處罰條例第1項第1款、第2項定有明文。準此，上開車輛既違規停放在臺北市信義區松廉路旁禁止臨時停車之紅線處，且因被告尚在車內休息，是攔查員警要求其駛離，而未自行為被告移置車輛，於法尚無不合。
⒉再者，攔查員警當時並提醒被告：「天亮了，這裡不要停喔
，有喝酒嗎？有喝酒的話，要找代駕喔，小心喔。」被告則回答：「好。」(見本院交簡上卷第40頁)，已在其法定義務外，為避免被告涉犯酒駕罪刑，而另為善意提醒被告注意之舉，自值肯定。則被告稱攔查員警未從預防犯罪之角度而執行勤務，其執法之過程有瑕疵云云，尚不足採。
⒊按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工
具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；警察對於酒醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，或預防他人生命、身體之危險或其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害，得為管束；又警察對軍器、凶器或其他危險物品，為預防危害之必要，得扣留之，警察職權行使法第8條第1項第3款及第2項、第19條第1項第1、4款、第21條分別定有明文；次按車輛所有人或駕駛人依本條例第12條沒有牌照、第21條至第22條未領駕照或未依所領駕照駕車之行為、第29條至第30條未依汽車裝載或裝載超重、第35條汽車駕駛人駕車時酒精濃度超過標準、第43條危險駕駛等規定應予禁止通行、禁止其行駛、禁止其駕駛者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員應當場執行之，必要時，得逕行移置保管其車輛，道路交通管處罰條例第85條之2第1項亦有明文；且依取締酒後駕車作業程序「五、注意事項」第㈤點：駕駛人因不勝酒力於路旁車上休息，未當場查獲有駕駛行為者，應補充相關證據足可證明其有駕駛行為，始得依法舉發。準此，人民雖有飲酒但僅在車內休息，而尚無駕駛行為之前，自不得認屬酒駕，員警自不得對其施以酒精濃度測試並移置其車輛；且該人民單純之休息行為，亦難認對其或他人生命、身體產生危險，而有管束或強制其離車之必要；又倘人民並非沒有牌照或無照駕駛、危險駕駛等情形，員警自亦無從禁止其駕駛，並移置保管其車輛。經本院勘驗本案攔查員警密錄器影像，可見當攔查員警發現上開車輛停放在路邊，攔查員警走向上開車輛駕駛座旁時，固發現車內酒味濃重，但因被告斯時並無駕駛車輛之行為，尚不構成酒駕，且被告僅在車內休息無須救護，且其行為亦無危害公共安全之虞或有其他違法之情事；上開車輛亦非危險物品，揆諸上開說明，攔查員警自無從管束其身體，要求其離車或查扣其車輛而移置保管之權力，是被告指稱員警基於預防犯罪之考量，應為其叫代駕或拖吊其車輛云云，於法無據；且攔查員警既已提醒被告如有飲酒應找代駕，是否尋求代駕協助本為被告應自行決定之事項，攔查員警亦無為其叫代駕之義務，僅能視被告是否依其建議行事，抑或捨此不為而執意違法；被告卻將員警作為執法者之角色與服務業盡量滿足客戶需求之角色混為一談，並推卸其自行決定開車上路責任予攔查員警，所為自不可採。
⒋承上，攔查員警要求被告駛離現場之行為及過程，並無違法或不當情事，堪以認定。
㈡攔查員警對被告施以酒精濃度測試之過程：
⒈依取締酒後駕車作業程序作業內容㈣之規定，進行酒精濃度檢
測前，員警應詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口；員警並應告知拒絕檢測之處罰規定，準備酒精測試器，並插上新吹嘴，請駕駛人口含吹嘴吐氣進行測試。
⒉經本院勘驗本案員警密錄器影像，可見當攔查員警見被告駕
車駛離後，隨即追上，並於臺北市信義區信義路5段及松智路口將被告攔下，告知公共危險罪之規定、確認被告飲酒的時間、告以拒絕酒測之法律效果，並提供礦泉水予被告漱口，並予其3分鐘的休息時間，再應被告請求予其第二次漱口的機會後，再次確認被告是否願意進行酒測，經被告同意而進行酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克(見本院交簡上卷第40頁)，核與上開作業程序之規定相符，本案攔查員警對被告施以酒精濃度測試之過程，自無違法之處。
㈢綜上，攔查員警要求被告駛離現場之行為及後續對其施以酒
測之行為，均於法有據，是所取得被告酒精濃度測試之結果，自有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之其餘卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固不否認有於上揭時、地酒後駕車，且酒測結果其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克之事實，惟堅詞否認犯行，除上開爭執警察執法過程有瑕疵而施以酒測外，另辯稱：因當時是昏睡被攔查員警叫醒的狀態，故完全無行為能力及識別能力等語。經查：
㈠上開被告於上揭時、地酒後駕車，且經警施以酒精濃度檢測
，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承明確(見偵卷第8頁背面至第9頁背面、25頁背面、26頁，本院簡上卷第26、41頁），復經本院勘驗屬實，並有臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、酒精濃度測試單、財團台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單在卷可稽（見偵卷第11、12、17頁），足認被告確有飲酒後，其體內酒精成分尚未完全消退，為警攔查時，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕車上路之事實，堪以認定。
㈡又被告雖辯稱其駕車駛離之際並無行為能力及識別能力云云
。惟從員警密錄器影像之勘驗內容可知，當攔查員警要求被告駛離並告以如有飲酒，必須找代駕，被告隨即答以「好。」，且被告於攔查後尚請求第二次漱口等節觀之(見本院交簡上卷第40頁)，再參以被告當時之神情、意識，仍得與攔查員警正常應對之狀況，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑(同上卷第40頁)，被告當時顯無識別能力或控制能力欠缺或顯著降低之情事，實堪認定。是被告所辯自不足採。
二、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經攔查員警要求其駛離現場時，車內尚散發濃厚酒氣，足見被告雖自知於飲酒後不得駕車，因而於酒後未立即駕駛汽車上路並路邊休息，惟其攝取酒精量尚無法於如此短暫時間內為其身體所代謝；被告於發動上開車輛伊始，對於其仍存酒意之上開情況，自是知之甚明，其理應商請代駕為其駛離現場，惟被告卻仍存僥倖心理而駕車駛離，無視酒後不得駕車之規定，所為自有不該；且被告雖警詢及偵查中均坦承酒後駕車犯行，惟提起上訴於本院審理中，又改口藉詞指稱員警執法過程有瑕疵而欲求脫免罪責之作法，確有不當，其犯後態度實為不佳；然衡酌被告並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其素行良好；再考量其呼氣酒精濃度之數值、本案時值清晨路上較無車輛、其酒後駕車行駛之時間、距離甚短、此次酒駕上路幸未肇事，對社會之危害較微；再兼衡其自陳大學肄業之智識程度、需扶養母親、妻子及未出生之子女已勉持之家庭經濟狀況，現從事業務工作，需長時間開車，若遭判有罪，其駕照將被吊扣，經濟狀況恐更為窘迫等一切情狀，認所考量之量刑因素雖與原審略有不同，惟原審量處有期徒刑2月，並得以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金標準，與其罪刑相當，並無量刑過重之情事，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王盛輝聲請簡易判決處刑，檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國109年7月9日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官商啟泰法官蔡宗儒上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雅玲中華民國109年7月10日