裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2477號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2477號上訴人即被告 沈書正 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第483號，中華民國103年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈書正前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以93年度毒聲字第701號裁定送觀察、勒戒後，又⒈於94年間因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第212號判決判處有期徒刑10月確定，並與另犯之偽造貨幣案件，由同法院以96年度聲減字第4332號裁定減刑併定應執行有期徒刑1年7月確定；⒉於95年間因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第3390號判決判處有期徒刑11月確定，再以96年度聲減字第4332號裁定減刑為有期徒刑5月15日。上開⒈、⒉案件接續執行，於97年2月5日因縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，尚有殘刑5月9日。⒊於97年間因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第3820號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⒋於97年間因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第598號判決判處有期徒刑4月確定；上開⒊、⒋案件復由同法院以98年度聲字第1365號裁定應執行有期徒刑1年確定。⒌於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第2383號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⒍於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第3156號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開⒌、⒍案件，復由同法院以99年度聲字第1020號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。前揭應執行有期徒刑1年、1年7月及殘刑5月9日接續執行，於100年12月16日因縮刑期滿執行完畢。又於102年間，因施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第3428號判決判處有期徒刑5月，並於102年11月7日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。沈書正猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月8日21時許在其新北市○○區○○街○號3樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式施用1次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日23時許在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃之方式施用1次。嗣經警持搜索票在上址為警查獲，並扣得電子磅秤1台、分裝杓2支、吸食器1組、安非他命4包、海洛因2包等物，另經警採集沈書正之尿液檢體送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中及原審審理時均坦承
不諱（見103年度毒偵字第1413號卷第6頁、第37頁、原審卷第27頁），而被告於103年5月9日為警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司103年5月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件被移送人尿液檢體代碼對照表在卷可稽（見上揭偵卷第16頁、第55頁），並有電子磅秤1台、分裝杓2支、吸食器1組、透明結晶塊4袋、白色粉末2包扣案可佐，而扣案之白色粉末2包、透明結晶塊4袋，經送驗確含海洛因（合計驗餘淨重1.54公克）、甲基安非他命成分（合計驗餘淨重3.2098公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月11日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103年5月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各在卷可參（見原審卷第38頁、上揭偵卷第56頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。雖被告於本院審理時辯稱：伊係將海洛因與甲基安非他命一起加入玻璃球施用云云（見本院卷第34頁）。惟查，被告於警詢時明白供稱其係於103年5月9日21時許施用甲基安非他命，於同日23時許施用海洛因，施用甲基安非他命之方式，係將甲基安非他命放入玻璃球後用火燒烤，施用海洛因之方式，係將海洛因摻入香菸中，點火後以嘴巴吸食所燃起之煙等語；於偵查中仍供稱兩種毒品係分開施用，其將海洛因放在香菸裡面吸，甲基安非他命是放在玻璃球內燒烤吸食煙霧等語；復於本院審理時供稱其偶爾才會把海洛因、甲基安非他命放在一起燒等語（見本院卷第34頁背面）。衡諸常情，被告有多次施用第一、二級毒品前科，其於警詢時甚為接近案發時間（相隔不到1日），記憶仍屬深刻，且被告於偵查中猶稱海洛因、甲基安非他命係分開以不同方式施用等語，堪認被告確非同時以同一方式施用海洛因、甲基安非他命。被告嗣後改口其係同時以同一方式施用海洛因、甲基安非他命，要屬畏罪避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
被告初犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒後，於5年
內第二次再犯施用毒品罪，經法院判刑確定並執行完畢，再多次犯施用毒品罪，分別經法院判刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後非法持有第一、二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告先後以摻入香菸點燃、玻璃球燒烤方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、法院判刑執行後，仍未戒除施用毒品之惡習，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟於原審審理時尚能坦承犯行，兼衡被告犯罪動機、手段、施用毒品之次數及犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年，就施用第二級毒品，量處有期徒刑8月，並定其應執行有期徒刑1年4月。並說明㈠扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計1.54公克）、甲基安非他命4袋（驗餘淨重合計3.2098公克）為查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之電子磅秤1台、分裝杓2支、安非他命吸食器1組，均係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第26頁），爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收之。原審認事用法尚無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官蔡永昌法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官謝秀青中華民國103年10月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。