裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第705號刑事判決
裁判日期：民國103年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第705號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何堉銓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10469號），本院判決如下：
主文何堉銓明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
事實
一、何堉銓明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年2月7日晚間8時許，在位於桃園縣桃園市○○路之凱悅KTV內，無償轉讓重量不詳（無證據可證逾淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予 簡士強 施用1次。嗣於翌日（102年2月8日）晚間9時30分許，何堉銓及簡士強在位於桃園縣桃園市○○○街○○○號之瑪駿汽車旅館內為警查獲，並扣得與本案無關之甲基安非他命1包（驗前毛重0.25公克，因鑑驗取用0.0071公克，驗後毛重0.2429公克）、吸管1支，始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。查證人簡士強於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告亦未聲請傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人簡士強之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人簡士強於前揭偵查中之證述採為證據。
貳、事實認定
一、訊據被告何堉銓固坦承有與簡士強於102年2月7日晚間8時許與簡士強在凱悅KTV一起施用甲基安非他命，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊當時跟簡士強各出500元跟凱悅KTV的馬伕購買甲基安非他命，並非轉讓甲基安非他命予簡士強云云。經查：
㈠被告於偵訊中坦承在星期四（102年2月7日）晚上唱歌時
跟別人購買甲基安非他命，並在凱悅KTV請簡士強施用甲基安非他命，而有轉讓甲基安非他命之犯行等語（見102年度毒偵字第1021號卷第34頁），核與證人簡士強於偵訊中證稱：是被告提供甲基安非他命予伊施用，是跟被告一起在凱悅
KTV施用等語相符（見102年度毒偵字第1021號卷第34頁），並有公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局102年2月8日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片4張等卷證在卷可參（見102年度毒偵字第1021號卷第14至17、19至20頁），且被告與證人簡士強於102年2月8日遭查獲後經採尿後鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應等節，亦有被告及證人簡士強之桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見102年度毒偵字第1021號卷第23、38頁、102年度審訴字第1101號卷第12至13頁）；則被告於102年2月7日晚間於凱悅KTV轉讓甲基安非他命予證人簡士強之犯行本堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈被告於偵訊中已坦承犯行，且係與證人簡士強同庭進行訊問
，被告與證人簡士強均坦承係由被告提供甲基安非他命予證人簡士強施用，且係被告先行坦承犯行，被告並可得知證人簡士強當庭對其之指訴，被告卻未曾反駁，於審理中亦稱偵訊中所述均為出於自己之意思，當時也有確認偵訊筆錄上之記載（見本院卷第17頁反面至18頁），足見被告於偵訊中坦承情節確為屬實。則被告於審理中翻異前詞，實屬臨訟卸責之詞，不足為採。
⒉又被告於警詢中供稱係向綽號「 阿成 」之成年男子購買毒品
（見102年度毒偵字第1021號卷第7頁），於審理中卻稱係向綽號「肥貓」之成年男子購買毒品（見本院卷第11頁反面），並辯稱因原本都叫該藥頭「成哥」，後來該藥頭當了馬伕，綽號就叫「肥貓」云云（見本院卷第17頁反面），則被告就購買毒品之對象為何人，於審理中變更其詞後亦與偵訊中所述不一，益顯其於審理中翻異前詞並非屬實。
⒊而證人簡士強於本院訊問時雖先證稱：在凱悅KTV所施用之
甲基安非他命是跟被告一起購買的，當時有人來兜售，因為好奇所以就買了等語，惟證人簡士強亦稱在購買甲基安非他命時並沒有說要各自付錢，是被告先付錢，被抓之後因為想說不要讓被告一個人付錢，才付新臺幣（下同）500元給被告等語（見本院卷第48頁反面至49頁）；則依證人簡士強所述，被告購買甲基安非他命時並未與證人簡士強說好要一起購買，而是事後被抓，證人簡士強感到對被告不好意思才趕快拿500元給被告，並非與被告早有協議而為給付。且被告於審理中亦供稱：購買當時是伊直接拿1,000元給藥頭，當時只有講要一起出錢等語（見本院卷第58頁反面），故依被告所述情節，被告亦未與證人簡士強討論到各自出資之金額比例、毒品之分配份量等等，顯與一般合資之情形有異，益徵被告辯稱係與證人簡士強合資購買甲基安非他命，實為臨訟卸責之詞，委無可採。
⒋而證人簡士強於審理中雖證稱於事後雖然確實有給付500元
予被告，但依被告供稱扣案之甲基安非他命1包即當時施用後所剩下，且施用的份量並不到一半等語（見本院卷第59頁），則證人簡士強與被告一同施用之份量應不足被告所購買之一半，另被告供稱當時係以新臺幣（下同）1,000元購買甲基安非他命1包（見本院卷第58頁反面），則證人簡士強所施用的份量顯然不及當時所購買之一半，且當初證人簡士強於被告購買甲基安非他命時，未曾表示要一起出錢也未與被告討論購得毒品之份量如何分配，而證人簡士強僅施用少許份量，卻在被查獲且知悉被告所購買之毒品亦遭扣案，已無機會施用被告所購得之甲基安非他命之情況下，卻仍願意給付被告相當於購買價金之一半金額，顯見是基於對被告之虧欠而予以彌補，而非為履行與被告之間合資購買之協議；然而，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行確已成立，證人簡士強縱於事後有交付500元予被告，亦不致影響被告已然成立之犯行。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而另甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」，被告供稱當時所購買之甲基安非他命1包重量不到1公克，而扣案的甲基安非他命1包是施用後剩下的，施用的量也用不到一半等語（見本院卷第58頁反面至59頁），依被告所述其原本購得之份量並不足1公克，則被告所轉讓之份量更不可能達10公克以上，又本件無其他事證可證明被告轉讓予證人簡士強之第二級毒品達淨重10公克以上，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。故核被告何堉銓所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。則公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
二、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意轉讓第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，另參酌本次轉讓毒品之份量，以及被告否認犯行之態度及其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、扣案之甲基安非他命1包，經檢驗後雖確實含有甲基安非他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見102年度毒偵字第1021號卷第39頁），惟被告尚未轉讓予證人簡士強，則尚未轉讓之前實無從認定確係欲轉讓予他人之物，宜認定係供被告個人施用之甲基安非他命，而與本案無關；而扣案之吸管1支，係供被告個人施用之物，亦與本案無關；故扣案之甲基安非他命1包與吸管1支自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中華民國103年4月1日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國103年4月1日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。