臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第493號
上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官饒倬亞
上訴人
即被告許晉祥
上列上訴人因被告涉犯詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第2330號中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第29146號、第24479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審關於許晉祥的「量刑」撤銷。
許晉祥犯原審認定的「三人以上共同詐欺取財罪」，處有期徒刑壹年。又犯原審認定的「三人以上共同詐欺取財未遂罪」，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年伍月。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判處被告如下列附表所示之罪刑，並定應執行有期徒刑1年8月後，檢察官、被告均明示僅就原審的「量刑」提起上訴，檢察官主張原審量刑過輕，被告主張原審量刑過重等語。本案審判範圍即僅就原判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告就附表編號2所示部分雖已著手於加重詐欺取財犯罪行為之實行，然未能實際取得款項，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、被告就附表2次犯行，均有詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減輕其刑適用，就編號2犯行並應遞減其刑（不免除其刑，理由詳下述）：
㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。
㈡被告就附表編號1、2犯行，自到案後的警詢、偵查，及原審及本院審理中均坦承犯罪，就編號1犯行有取得犯罪所得3500元部分，並已繳回原審法院扣案（原審卷第113頁）。就編號2未遂犯行部分，原審並未認定被告取得犯罪所得，即無繳回犯罪所得的問題。被告就附表編號1、2犯行，同符合上開第47條前段規定的構成要件。
㈢其次，被告於初到案的警詢中即坦承犯罪，並指認集團中指揮其犯案的上游朱○○，有該次警詢筆錄在卷可參（警961號卷第27頁），檢察官據此指揮司法警察拘提朱○○到案（警754號卷第5、10頁），嗣後並起訴朱○○，有朱○○遭起訴、判刑的起訴書、判決書在卷可參。另案檢察官雖未認定朱○○構成「指揮」犯罪組織，然參照詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減刑事由的立法理由，是為了使偵查中詐欺集團共犯願意配合調查主動供出上游正犯或共犯，以利瓦解整體詐欺犯罪組織，而鼓勵犯罪組織的下游，勇於供述與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，及最高法院111年度台上字第5563號判決意旨亦認詐欺集團內的分工細緻，可能分有「電信詐欺機房的電信流」、「網路系統商的網路流」、「領款車手集團及水房的資金流」，各流別的負責人於一定條件下仍構成「指揮」犯罪組織等意旨，本院仍寬認被告應已使檢警查獲「指揮」其從事詐欺犯罪組織之人。
㈣結合上開㈡、㈢的說明，被告符合上開詐欺犯罪危害防制條例第47條後段的減、免其刑事由，應減輕其刑。被告犯後態度雖然良好，且協助供出指揮其犯案之人，然被告犯行危害他人財產及社會秩序甚鉅，因此不免除其刑。
四、撤銷原審判決「量刑」的理由：
㈠原審審理後，就附表編號1犯行，僅適用詐欺犯罪危害防制條例第47條「前段」為被告減刑；就附表編號2犯行，僅適用未遂犯為被告減刑；均未適用詐欺犯罪危害防制條例第47條後段為被告減刑，認事用法乃有瑕疵，且因該條後段賦予法院的減刑幅度更大，原審的量刑即屬過重。
㈡檢察官上訴主張：被告雖於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，然並未向2位告訴人表示歉意，亦未對編號1被害人 陳建嘉 有任何賠償，原審量刑過輕等語，雖無理由。然被告提起上訴，主張原審量刑過重，乃有理由，原審判決的「量刑」仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值青壯，不以正當方法賺取所需，竟擔任詐欺集團的車手群工作，替另名車手 林孟濂 把風，由林孟濂出面向被害人收取遭詐欺款項的工作，於本案編號1導致被害人陳建嘉受害100萬元，編號2被害人 葉如翔 則差點受騙50萬元，乃有不該。惟念被告是擔任集團中較基層的車手工作，到案後自警詢、偵查到本院審理均自白犯罪，並協助查獲上游正犯（如符合想像競合犯輕罪的減刑要件，於此併考量之），犯後態度良好，兼衡被告獲取報酬之數額，及被告自述高中畢業、未婚等一切情狀（原審卷第84頁），量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
原審判決第8頁附表：
編號
犯罪事實
原審判決主文
1.
起訴書事實欄一(一)所示犯行：（本院註：即被害人陳建嘉部分，被害金額新臺幣100萬元）。
許晉祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
2.
起訴書事實欄一(二)所示犯行：（本院註：即被害人葉如翔部分，原欲交付50萬元給車手）。
許晉祥犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。