裁判字號：最高法院98年台上字第1298號刑事判決
裁判日期：民國98年03月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一二九八號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二五０四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一五００、二０九一四、二三六八九號，九十五年度偵字第一
二三九、三五二五、四五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人公務員包庇他人意圖營利，供給賭博場所罪刑；固非無見。
惟按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。原判決於事實欄內認定：「 王家益 、 林國安 、 林志偉 及 陳啟芳 （均經判刑確定）……，明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，而其等未曾取得經營電子遊戲場業之營利事業登記證，竟基於非法經營電子遊戲場業，……，共同出資在台北市○○區○○路○號開設天之星機械遊樂場（下稱天之星店）」、「因林國安與其妻 林賴麗美 前於民國九十二年八月間，即在『天之星店』擺設屬娛樂類電子遊戲機之『精品卡片多媒體自動販賣機』及『超任遊戲機』等機台，經營違法之電子遊戲場業，經台北市政府商業管理處及台北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）先後於九十四年二月二十四日及同年四月十四日查獲，將林賴麗美以違反電子遊戲場業管理條例第十五條及第二十二條規定移送，經原法院判處有期徒刑五月確定在案。林國安因感林賴麗美已不便再任『天之星店』之登記負責人，遂與林志偉及王家益研究，決定自九十四年四月二十日起，由林志偉登記為『天之星店』之負責人，重新經營，實際上仍延續原『天之星店』之經營模式，且由林國安與林志偉、王家益共同負責實際經營及店務處理」（見原判決正本第三頁）、「……將賭客（依積分卡點數）請求兌換之賭金放置於店內廁所處之洗手台上，旋通知賭客入內逕行取走，交付賭資而完成對賭交易」（見原判決正本第五頁）。如果無訛，則「天之星店」係未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，依法不得經營電子遊戲場業，而林賴麗美於九十四年間係因違反電子遊戲場業管理條例第十五條：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，依同條例第二十二條規定被判處有期徒刑五月；然其似非因經營賭博性電子遊戲而觸法。且「天之星店」與客人交付賭金係秘密為之，並非任何人皆可知悉。乃原判決未詳細勾稽，於理由內論述「被告（上訴人）甲○○雖辯稱：不知道『天之星店』有賭博行為云云。惟被告甲○○與林志偉熟識，且經常到系爭『天之星店』泡茶聊天等情，為被告甲○○所是認，且『天之星店』於林國安前與其妻經營時，即因在同址店內設置電子遊戲電視遊樂器水果盤，經認屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會會議認定之娛樂類（限制級）電子遊戲機，以違反電子遊戲場業管理條例規定予以告發，已如前述。是以被告甲○○專業執法之警察身分，同時又與林志偉熟識，並常前往該店泡茶聊天等情，其所辯不知該店有經營賭博之情事，已有可疑。況林志偉若係合法經營電子遊戲場業者，自不懼怕警方前來臨檢，被告甲○○亦無將警方臨檢時間通知林志偉之必要」（見原判決正本第二十頁），資為認定上訴人另犯公務員包庇他人犯意圖營利，供給賭博場所罪之基礎；但該項證據是否適合論斷上訴人涉犯刑法第二百七十條包庇他人犯賭博罪之資料？饒堪研求，原判決就此未深入究明，遽予判決，已嫌速斷，並有理由不備之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開發回部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月十六日
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