裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上字第60號民事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上字第60號上訴人即被上訴人 鄭榮 明
鄭 楊素清 共同訴訟代理人 吳永茂 律師
侯 昱安 律師 羅玲郁 律師被上訴人即上訴人 國泰 人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴 訴訟代理人 蔡建賢 律師
歐乃夫 被上訴人 王幼敏 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國106年11月30日臺灣屏東地方法院103年度訴字第146號第一審判決各自提起上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人 鄭楊素清 後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人國泰人壽保險股份有限公司應於原判決所命被上訴人王幼敏應給付部分，除原判決所命應連帶給付之本息外，應再連帶給付鄭楊素清新臺幣壹拾肆萬伍仟玖佰貳拾玖元，及自民國一百零二年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
鄭榮明 之上訴、鄭楊素清之其餘上訴及國泰人壽保險股份有限公司之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，上訴人鄭榮明、鄭楊素清上訴部分，由上訴人鄭榮明、鄭楊素清負擔十分之一，其餘由被上訴人王幼敏與上訴人國泰人壽保險股份有限公司連帶負擔。上訴人國泰人壽保險股份有限公司上訴部分，由上訴人國泰人壽保險股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人王幼敏未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依上訴人鄭榮明及鄭楊素清之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人鄭榮明及鄭楊素清主張：
（一）被上訴人王幼敏於民國90至100年間，任職於國泰人壽保險股份有限公司（下稱）國泰公司擔任里港通訊處之保險業務員，負責保險招攬、收取保險費等業務，鄭榮明及鄭楊素清則為國泰公司之保戶，被上訴人王幼敏於執行保險業務員職務上之行為時，未經鄭榮明及鄭楊素清之同意，私自辦理縮小保額、超收保費及侵占款項等不法行為，致鄭榮明及鄭楊素清受有損害。依民法第184條第1項、第
188條第1項、第276條第1項及保險業務員管理規則第15條第1項等規定，請求被上訴人王幼敏與國泰公司連帶損害賠償責任。
（二）鄭榮明請求賠償新台幣（下同）1,148,000元部分（經鄭榮明捨棄部分請求，下列請求金額共計為1,108,000元，然鄭榮明於原審之聲明並未減縮）：
1、附表一編號1所示保單：此張保單滿期金500,000元，扣除保單借款本息101,884元後，餘款遭被上訴人王幼敏冒用鄭榮明名義購買保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單，並全數繳納該張保單之保險費，嗣被上訴人王幼敏於98年4月23日贖回130,000元，再於98年5月21日贖回80,000元，後經被上訴人王幼敏解約，解約金為48,252元，款項共258,252元，全數匯入被上訴人王幼敏冒名開立之鄭楊素清陽信銀行帳戶，並經其全數提領。然此張保單之借款及以滿期金購買投資型保單，未經鄭榮明知同意，是鄭榮明所受損害即為滿期金500,000元。
2、附表一編號2所示保單：此張保單原本保額為600,000元，每年保險費94,190元，遭被上訴人王幼敏冒名辦理縮減保額為100,000元並繳清，惟被上訴人王幼敏仍向鄭榮明收取每年之保險費94,190元，直至期滿，故鄭榮明此部分之損害即為原保單滿期金600,000元。
3、附表一編號3所示保單：此張保單每年之保險費為12,300元，已由鄭榮明之郵局帳戶扣款，惟被上訴人王幼敏仍向鄭榮明收取保險費4,000元，故鄭榮明此部分損害為4,00
0元。
4、附表一編號4所示保單：此張保單每年之保險費為12,200元，已由鄭榮明之郵局帳戶扣款，惟被上訴人王幼敏仍向鄭榮明收取保險費4,000元，故鄭榮明此部分損害為4,00
0元。
（三）鄭楊素清所受損害733,716元：
1、附表二編號1所示保單：被上訴人王幼敏未經鄭楊素清同意，向國泰公司辦理縮小保額為100,000元，縮小保額後之年金應領10,000元，惟國泰公司於96年僅給付5,000元，又98、100年之年金各10,000元則匯入遭被上訴人王幼敏冒名開立之陽信銀行帳戶，鄭楊素清並未領用，損害共計25,000元。且縮減保額後之保險費為14,500元，被上訴人王幼敏自95年至100年止，仍持續向鄭楊素清收取減額繳清前之保險費29,100元，故超收之保費差額共72,500元。是鄭楊素清此部分之損害共97,500元。
2、附表二編號2所示保單：此張保單滿期金500,000元，全數遭被上訴人王幼敏冒用鄭楊素清名義購買保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單，被上訴人王幼敏嗣於97年9月5日贖回100,000元、97年9月26日贖回150,000元、97年11月17日贖回35,000元，後經被上訴人王幼敏解約，解約金為6,683元，款項共291,683元，全數匯入王幼敏冒名開立之陽信銀行帳戶，並經全數提領。是鄭楊素清所受損害即為滿期金500,000元。
3、附表二編號3所示保單：被上訴人王幼敏擅自將本件保單保額200,000元辦理減額繳清，致鄭楊素清未能領取保單年金共40,000元，且縮減保額後，保險費為24,520元，詎被上訴人王幼敏仍持續向鄭楊素清收取減額繳清前之保險費33,000元，故超收之保費差額共67,840元。被上訴人王幼敏嗣於100年9月20日未經鄭楊素清同意即擅自解約，解約金8,376元全數金額匯入被上訴人王幼敏冒開之陽信銀行帳戶而經其提領，故鄭楊素清此部分之損害共116,21
6元。
4、附表二編號4所示保單：國泰公司將98、100年之年金各10,000元，匯入被上訴人王幼敏冒開之陽信銀行帳戶，並遭被上訴人王幼敏將款項領走，是此部分損害為20,000元。
（四）至原審法院刑事確定判決附表四所示內容，為被上訴人王幼敏之緩刑條件，鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏未成立和解契約，鄭榮明及鄭楊素清之侵權行為損害賠償請求權不因此而受影響，縱認有成立和解契約，亦增列和解契約為備位聲明之請求權基礎等語。請求判決先位聲明：
（一）被上訴人王幼敏與國泰公司應連帶給付鄭榮明、鄭楊素清各1,148,000元、733,716元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）願供擔保請准宣告為假執行。備位聲明：（一）國泰公司應給付鄭榮明、鄭楊素清各1,148,00
0元、733,716元，及均自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）被上訴人王幼敏應給付鄭榮明、鄭楊素清1,000,000元，及均自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（三）上兩項聲明，如其中一債務人已為全部或一部給付，他債務人於給付範圍內免給付義務；（四）願供擔保請准宣告為假執行。
二、被上訴人王幼敏抗辯：就原審法院103年度簡字第92號刑事判決所認定之犯罪事實不爭執，王幼敏與鄭榮明、鄭楊素清確未成立和解，原審法院刑事確定判決之損害賠償內容僅為王幼敏之緩刑條件。對於鄭榮明及鄭楊素清之請求項目答辯分述如下：
（一）鄭榮明請求部分
1、附表一編號1所示之保單期滿後，係經鄭榮明同意始購買保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單。至於98年4月23日贖回130,000元，於98年5月21日贖回80,000元，後解約之解約金48,252元，款項共258,252元，確為王幼敏所花用。
2、附表一編號2所示之保單，鄭榮明繳納第一期保費94,190元後，即自行辦理縮減保額繳清，嗣後王幼敏並未向鄭榮明收取每年保險費94,190元。
3、附表一編號3、4之保單保險費，王幼敏並未超收保險費各4,000元。
（二）鄭楊素清請求部分
1、附表二編號1所示之保單，係鄭楊素清自行辦理縮減保額，而縮減保額後之98、100年年金各5,000元，確為王幼敏所花用。惟96年年金5,000元及縮減保額後年金10,000元，王幼敏並未冒名領用，亦未向鄭楊素清超收縮減保額前之保險費差額72,500元。
2、附表二編號2所示保單之滿期金，係經鄭楊素清同意始購買保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單。至於97年9月5日贖回100,000元、97年11月17日贖回35,000元，再於99年9月26日贖回150,000元，以及解約金6,683元，款項共291,683元，確為王幼敏所花用。
3、附表二編號3所示之保單係鄭楊素清自行辦理縮減保額，故未能領取保單年金40,000元非王幼敏所致。王幼敏亦未向鄭楊素清收取縮減保額繳清前之保險費，故保險費差額不應由王幼敏負責。至解約金8,376元確為王幼敏所花用。
4、附表二編號4所示之保單年金共20,000元確為王幼敏所花用。
三、上訴人國泰公司抗辯：
（一）鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏已於刑事案件即原審法院103年度簡字第92號偽造文書等案件，就本件民事上之請求成立訴訟上和解，縱認非為訴訟上之和解，亦為和解契約，鄭榮明及鄭楊素清不得再依民法侵權行為之法律關係向被上訴人王幼敏為求償。而國泰公司為僱用人，雖就受僱人之侵權行為負連帶損害責任，惟此為從屬性債務，被上訴人王幼敏之損害賠償責任既已消滅，國泰公司自無庸負僱用人連帶損害賠償責任。倘認鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏未為和解，則被上訴人王幼敏雖為國泰公司之保險業務員，惟其執行職務範圍並不包括代保戶提領銀行帳戶內之款項，被上訴人王幼敏縱有冒領鄭榮明及鄭楊素清帳戶內存款，係被上訴人王幼敏之個人犯罪行為，非為執行職務範圍，故國泰公司不負僱用人責任。
（二）倘認國泰公司須負僱用人之連帶賠償責任，對於鄭榮明及鄭楊素清之請求，答辯分述如下：
1、鄭榮明請求部分：
（1）如附表一編號1所示之保單期滿後，滿期金扣除保單借款本息之餘款，經鄭榮明同意購買保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單，嗣於100年12月26日解約，金額已全數交付與鄭榮明。
（2）附表一編號2所示之保單，鄭榮明於92年9月20日辦理減額繳清後，97年9月25日期滿，滿期金為97,104元，扣除借款本金76,728元、利息3,393元，實領16,983元已於97年9月25日匯入鄭榮明之郵局帳戶。
（3）附表一編號3、4所示之保單，鄭榮明主張被上訴人王幼敏各超收之4,000元並非保險事務，縱鄭榮明有交付現金各4,000元給被上訴人王幼敏，僅係其私人間金錢往來，與國泰公司無關，且鄭榮明應證明有交付現金給被上訴人王幼敏。
2、鄭楊素清請求部分：
（1）附表二編號1所示之保單經鄭楊素清同意縮減保額，年金金額為5,000元，國泰公司已於96、98、100及102年給付完畢，至超收保費部分與國泰公司無關。
（2）附表二編號2所示保單之滿期金，係經鄭楊素清同意購買保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單，嗣於
100年12月6日解約，金額已全數交付與鄭楊素清。
（3）附表二編號3所示之保單，經鄭楊素清同意縮減保額，解約金8,376元亦已匯入鄭楊素清之陽信銀行帳戶，至超收保費部分則與國泰公司無關。
（4）附表二編號4所示之保單年金已於98年8月17日、100年8月9日匯入鄭榮明郵局帳戶各10,000元。
（三）又存摺、印鑑為私人重要物品，鄭榮明及鄭楊素清將存摺、印鑑等物品借與被上訴人王幼敏使用，自有授權之意思表示。縱使被上訴人王幼敏有冒名提領之行為，惟若非鄭榮明及鄭楊素清將銀行存摺、印鑑及身分證等文件交與被上訴人王幼敏，被上訴人王幼敏不可能如此輕易取得鄭榮明及鄭楊素清存摺、印鑑及領用支票，而將國泰公司匯入鄭榮明及鄭楊素清帳戶內之款項領出，故鄭榮明及鄭楊素清自應負授權人責任，或至少就本件損害之發生與有過失，國泰公司之損害賠償責任應酌為減免等語。
四、原審判決鄭榮明及鄭楊素清先位之訴為無理由，備位之訴一部有理由、一部無理由，判決命（一）王幼敏應給付鄭榮明470,000元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）王幼敏應給付鄭楊素清500,000元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。國泰公司於上開給付範圍內，應與王幼敏連帶給付鄭楊素清354,071元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並駁回鄭榮明及鄭楊素清其餘之訴。鄭榮明及鄭楊素清、國泰公司就其敗訴部分不服，各自提起上訴（王幼敏敗訴部分業已確定）。鄭榮明、鄭楊素清先位上訴聲明：（一）原判決不利於鄭榮明部分廢棄，王幼敏應再給付鄭榮明638,000元，及國泰公司應連帶給付鄭榮明1,108,000元，及均自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）原判決不利於鄭楊素清部分廢棄，王幼敏及國泰公司，應連帶再給付鄭楊素清379,645元，及均自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明：（一）原判決不利於鄭榮明部分廢棄，國泰公司應給付鄭榮明1,108,000元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）原判決不利於鄭楊素清部分廢棄，國泰公司應再給付鄭楊素清379,645元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）原判決不利於鄭榮明部分廢棄，王幼敏應再給付鄭榮明30,000元，及自102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（四）第一、二、三項聲明，如其中一債務人已為全部或一部給付，他債務人於其給付範圍內免給付義務（鄭榮明就其原審請求1,148,000元部分，僅就敗訴之1,108,000元提起上訴，其餘敗訴之40,000元不在本院審理範圍）。國泰公司答辯聲明：
鄭榮明、鄭楊素清之上訴駁回。王幼敏則未為答辯聲明。國泰公司上訴聲明：（一）原判決不利於國泰公司部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，鄭榮明、鄭楊素清於第一審之訴駁回。鄭榮明、鄭楊素清答辯聲明：國泰公司之上訴駁回。
五、協商整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、被上訴人王幼敏於90年至100年間，在國泰公司里港通訊處擔任保險業務員。
2、被上訴人王幼敏因偽造文書案件，經原審法院以103年度簡字第92號判決判處緩刑5年，被上訴人王幼敏並應給付鄭榮明及鄭楊素清合計共1,000,000元，因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及被上訴人王幼敏均不服提起上訴，嗣經原審法院以103年度簡上字第44號判決上訴均駁回而確定。
3、被上訴人王幼敏與鄭榮明及鄭楊素清在原審法院103年度簡字第92號偽造文書等案件中，於102年9月10日準備程序中達成協議，約定被上訴人王幼敏應給付鄭榮明及鄭楊素清1,000,000元，並自102年10月起，按月給付15,000元或10,000元不等之賠償金，至全部清償為止，雙方並同意以此為緩刑宣告之條件，嗣由原審法院依此協議為條件宣告被上訴人王幼敏緩刑5年。
4、被上訴人王幼敏於95年12月21日前往陽信銀行里港分行，未經鄭楊素清同意，冒用鄭楊素清名義，開立鄭楊素清名義之存款帳戶，並由不知情銀行行員交付該帳戶存摺1本給被上訴人王幼敏收執。
5、附表一編號1所示保單號碼0000000000，金好意110養老保險之保單，係於91年4月29日投保，於97年4月28日滿期，滿期金扣除保單借款本息101,884元，餘款398,133元轉而購買保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單。上開保單又於98年4月15日變更要保人為鄭楊素清。嗣王幼敏偽造鄭楊素清之簽名於98年4月20日、98年5月17日申請部分提領，於100年11月30日申請解約，國泰公司即分別於98年4月23日、98年5月21日、100年12月
6日將贖回金額130,000元、80,000元及解約金48,252元匯入王幼敏以鄭楊素清名義所冒開之陽信銀行帳戶。
6、附表一編號2所示保單號碼0000000000， 金滿意 養老保險之保單，係於91年9月20日投保，鄭榮明繳納第一期保費94,190元後，該保單於92年9月29日辦理縮減保額繳清，並有辦理借款67,000元。嗣於97年9月19日期滿，滿期金扣除借款餘額及利息，實支16,983元，已匯入鄭榮明郵局帳戶。
7、附表一編號3所示保單號碼0000000000， 新安心 保住院醫終身2,000元之保單，係於99年3月1日投保，每年保費為12,300元，鄭榮明已繳納保費12,300元，嗣經鄭榮明於
100年3月17日申請解約。又附表一編號4所示保單號碼0000000000，新 安順 手術醫療終身之保單，係於99年3月
1日投保，每年保費為12,200元，鄭榮明已繳納保費12,200元，嗣經鄭榮明於100年3月17日申請解約。
8、附表二編號1所示保單號碼0000000000，312還本終身保險之保單，王幼敏未經鄭楊素清同意，偽造鄭楊素清之簽名，於95年12月13日申請縮小保額為100,000元，嗣國泰公司僅按縮小保額後辦理，於96年匯入鄭楊素清之郵局帳戶5,000元，又鄭楊素清本得領取98年及100年年金各10,000元，國泰公司亦僅給付各5,000元，且98年及100年之年金各5,000元匯入王幼敏以鄭楊素清名義所冒開之陽信銀行帳戶。
9、附表二編號2所示保單號碼0000000000，金好意110養老保險之保單，於97年4月24日滿期，滿期金為500,028元，之後王幼敏假冒鄭楊素清名義，將附表二編號2所示保單之滿期金用以購買保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單。嗣王幼敏偽造鄭楊素清之簽名於97年9月2日、97年9月22日、97年11月12日申請部分提領，於100年11月30日申請解約，國泰公司即於97年9月5日、97年9月26日、97年11月17日、100年12月6日分別將贖回金100,000元、35,000元、150,000元及解約金6,683元匯入王幼敏以鄭楊素清名義所冒開之陽信銀行帳戶。
10、附表二編號3所示保單號碼0000000000，312還本終身保險之保單，該保單於92年12月29日申請辦理繳清。嗣王幼敏於保全給付申請書、解約訪問報告單上偽造鄭楊素清之簽名請領保單年金及解約，國泰公司遂於100年8月8日給付532元、100年9月22日給付8,376元，並匯入王幼敏以鄭楊素清名義冒開之陽信銀行帳戶。
11、附表二編號4所示保單號碼0000000000，312還本終身保險之保單，王幼敏偽造鄭楊素清之簽名，而於98年8月27日、100年9月5日申請給付年金，國泰公司遂於98年9月7日、100年9月6日各匯款10,000元至王幼敏以鄭楊素清名義冒開之陽信銀行帳戶。
（二）本件爭點：
1、鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏是否已成立和解？鄭榮明及鄭楊素清得否再為本件請求？
2、鄭榮明及鄭楊素清各得請求之金額為何？
六、本院之判斷：
（一）鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏是否已成立和解？鄭榮明及鄭楊素清得否再為本件請求？
1、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文。經查，鄭榮明及鄭楊素清於102年3月19日原審刑事庭行準備程序時，即提出刑事附帶民事起訴狀，請求被上訴人王幼敏與國泰公司應連帶負損害賠償責任，嗣於102年9月10日之準備程序中，鄭榮明、鄭楊素清與被上訴人王幼敏達成協議，約定被上訴人王幼敏應給付鄭榮明及鄭楊素清1,000,00
0元，並自102年10月起，按月給付15,000元或10,000元不等之賠償金，至全部清償為止，雙方並同意以此為緩刑宣告之條件，嗣由原審法院依此協議為條件宣告被上訴人王幼敏緩刑5年等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第33
7頁至第339頁），亦有原審103年度簡字第92號偽造文書等案件之準備程序筆錄、判決、刑事附帶民事起訴狀附卷可稽（見原審103年度簡字第92號卷第43頁至第44頁背面、第94頁至第96頁、第119頁至第120頁背面、102年度附民字第47號卷第1頁至第43頁）。鄭榮明、鄭楊素清及被上訴人王幼敏雖均否認有於原審法院刑事庭成立和解云云，惟原審法院刑事庭於102年9月10日、103年1月20日準備程序筆錄均載明被上訴人王幼敏願與鄭榮明及鄭楊素清和解及給付方式之細節，鄭榮明及鄭楊素清均有到場並簽名，且經原審法院勘驗103年1月20日法庭錄音結果：「法官：所以我跟你們確認一下，就附民的部分要跟他們和解？102年度附民字第47號？告訴代理人：對對，上次有提到說和解掉的話再寫和解筆錄就沒辦法移到民庭，上次的講法是直接在刑案的筆錄寫，就是變成一個付款跟緩刑的條件。法官：對，我們直接在刑案筆錄寫。法官：我有一問題，你這個的範圍比我們起訴範圍大，那我們就把他寫清楚好不好，就是就102年度附民字第47號願意與王小姐這邊用1,000,000元和解。告訴代理人：OK。那會不會影響到移民事的部分，因為我們沒有寫和解筆錄，應該就照這樣，就是民事那邊過去也是1,000,000元。法官：我不知道民事認定的範圍，但是刑事只能針對檢察官起訴的範圍，（指示書記官筆錄）和解範圍為何？告訴代理人：告訴人願意以新台幣1,000,000元與被告達成和解。法官：那王小姐與薛律師，那我們就把他記清楚是就附民的部分。（指示書記官）就本院102附民47號起訴範圍。法官：辯護人意見？辯護人：沒有意見。法官：那王小姐願意賠他100萬？被告：對。」等語，有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷二第3頁），足認鄭榮明及鄭楊素清確已就本件刑事附帶民事請求之全部範圍，與被上訴人王幼敏以1,000,000元達成和解。
2、次按連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第273條第2項及第276條第
1項所明定，然若他債務人無應分擔之部分（例如民法第
188條之僱用人），而債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人（僱用人）於為全部之清償後，依民法第188條第3項規定，尚得向有負擔部分之債務人（受僱人）行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人（受僱人）免除部分債務，將毫無意義（最高法院73年度台上字第2966號判決意旨參照）。鄭榮明及鄭楊素清已與被上訴人王幼敏成立和解契約，同意以1,000,000元和解，已如前述。但因未約定各應給付範圍，則以被上訴人王幼敏應各給付鄭榮明及鄭楊素清500,000元計算，兩造均無意見（見原審卷三第117頁背面），又自鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏於原審法院刑事庭達成和解之過程觀之，可知當時僅有鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏達成和解，並非訴訟上和解，故原審法院刑事庭未製作和解筆錄，事後將本件以裁定移送原審法院民事庭審理，足認鄭榮明及鄭楊素清並未有免除國泰公司債務之意思。況緩刑宣告，命犯罪行為人為向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，得為民事強制執行名義，為刑法第74條第2項第3款及第4項所明定，僅係鄭榮明及鄭楊素清取得執行名義，並未具有既判力之效力，鄭榮明及鄭楊素清提起本訴，亦不違反一事不再理原則。故國泰公司辯稱鄭榮明及鄭楊素清已與被上訴人王幼敏達成和解，鄭榮明及鄭楊素清不得再依侵權行為法律關係請求云云，自非可採。
3、再按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就100,000元借款成立和解，同意由甲償還70,000元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議參照）。鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏於102年9月10日本院刑事庭準備程序中達成和解，而就其和解之內容及鄭榮明及鄭楊素清仍請求移送民庭審理之情形觀之，可見鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏之真意並未創設他種法律關係或債務約束來替代原債之關係，且和解前後之給付亦具有同一性，是依上開說明，該和解契約並未替代原有之法律關係。國泰公司辯稱：鄭榮明及鄭楊素清已與被上訴人王幼敏和解，已不得再為請求云云，即非可採。
4、從而，依鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏之和解契約，被上訴人王幼敏應給付鄭榮明及鄭楊素清各500,000元，則鄭榮明、鄭楊素清起訴請求王幼敏損害賠償，如果逾上開各500,000元部分，即屬鄭榮明及鄭楊素清向被上訴人王幼敏免除之債務，因國泰公司為僱用人，無應分擔之部分，依上開說明，國泰公司亦因而免除對鄭榮明及鄭楊素清各逾500,000元之責任。
（二）鄭榮明及鄭楊素清各得請求之金額為何？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。又業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任，保險業務員管理規則第15條第1項定有明文。次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。是以，所謂執行職務不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而已，即因職務上予以機會之行為，亦屬於與執行職務相關之行為。查，被上訴人王幼敏於90年至100年間，在國泰公司里港通訊處擔任保險業務員，為兩造所不爭執（見本院卷二第336頁至第339頁），則被上訴人王幼敏被上訴人王幼敏利用其為國泰公司執行職務之機會，擅自冒用鄭楊素清之名義變更保險契約內容、解約，及冒名設立陽信銀行帳戶、提領款項等行為，造成鄭楊素清之損害，依上開說明，國泰公司自應與被上訴人王幼敏負連帶賠償責任。國泰公司雖辯稱：此非王幼敏執行職務之範圍云云，惟被上訴人王幼敏之行為因客觀上與其執行職務有關，且係利用職務上之機會所為，仍屬民法第188條第1項所謂執行職務之行為，故國泰公司此部分之抗辯，尚難採信。
2、鄭榮明請求賠償部分：
（1）附表一編號1所示之保單號碼0000000000，金好意110養老保險之保單，於91年4月29日投保，於97年4月28日滿期，滿期金扣除保單借款本息101,884元，餘款398,133元轉而購買保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單，嗣又於98年4月15日變更要保人為鄭楊素清等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁至第
339頁）。又上開保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單之要保書上「鄭榮明」之簽名，經本院函請法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定結果，認：
該簽名筆跡與鄭榮明簽名筆跡之筆畫特徵相同乙節，有鑑定書在卷可稽（見本院卷二第79頁至第80頁），足認保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單應係經鄭榮明同意購買。鄭榮明主張：保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單上之簽名係屬偽造云云，即非可採。又保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單於98年4月15日變更要保人為鄭楊素清時，其保險契約內容變更/保單補發/集體彙繳申請書上要保人簽章欄位之「鄭榮明」簽名，經本院函請法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定結果，認：該簽名筆跡與鄭榮明簽名筆跡之筆畫特徵不同乙節，有鑑定書在卷可稽（見本院卷二第323頁至第326頁），復參以國泰公司自承保險契約之訂立、變更均需保戶親自簽名乙節（見本院卷二第125頁），且王幼敏自承其後續偽造鄭楊素清之簽名將該保單贖回及解約等情，足認保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單，於98年4月15日變更要保人為鄭楊素清時，應係王幼敏偽簽「鄭榮明」之簽名所為，以便其後續冒名辦理贖回、解約等行為。國泰公司空言主張上開保單係經鄭榮明同意始變更要保人為鄭楊素清云云，為不足採。從而，保單號碼0000000000TE1創世紀丁型之投資型保單，既由被上訴人王幼敏於98年4月15日偽簽「鄭榮明」之簽名變更要保人為鄭楊素清，而非保戶鄭榮明親自簽名變更要保人，則國泰公司之業務員即被上訴人王幼敏上開冒名變更保險契約之行為，對於原要保人鄭榮明即不生任何效力，被上訴人王幼敏嗣後冒名辦理贖回、解約等行為，均與保戶鄭榮明無關，核屬保險業務員王幼敏與國泰公司間之內部關係，上開投資型保單對於要保人鄭榮明仍繼續有效存在，自難謂鄭榮明受有何損害。是鄭榮明主張因附表一編號1所示保單或後續購買之投資型保單受有損害云云，均屬無據。
（2）附表一編號2所示保單號碼0000000000，金滿意養老保險之保單，係於91年9月20日投保，鄭榮明繳納第一期保費94,190元後，該保單於92年9月29日辦理縮減保額繳清，並有辦理借款67,000元，嗣於97年9月19日期滿，滿期金扣除借款餘額及利息，實支16,983元，已匯入鄭榮明郵局帳戶等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第
337頁至第339頁）。鄭榮明雖主張：附表一編號2所示保單遭被上訴人王幼敏冒名辦理縮減保額為100,000元並繳清，詎被上訴人王幼敏仍向鄭榮明收取每年之保險費94,190元云云。然上開保單於92年9月29日申請辦理繳清時之保險契約內容變更申請書上「鄭榮明」之簽名（原審卷二第47頁），經本院函請法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定結果，認：該簽名筆跡與鄭榮明簽名筆跡之筆畫特徵相同乙節，有鑑定書在卷可稽（見本院卷二第79頁至第80頁）。而繳清作業試算亦記載「有效繳次：1」（原審卷二第48頁），足見鄭榮明僅繳納第一期保費94,190元後，即自行辦理縮減保額，王幼敏確實僅收取第一次保費並繳納至國泰公司。此外，鄭榮明既未能舉證證明王幼敏自行縮減保額繳清及超收保費，則鄭榮明此部分之主張，尚非可採。從而，鄭榮明主張此部分之損害為滿期金600,000元云云，自無理由。
（3）附表一編號3所示保單號碼0000000000，新安心保住院醫終身2,000元之保單，係於99年3月1日投保，每年保費為12,300元，鄭榮明已繳納保費12,300元，嗣經鄭榮明於100年3月17日申請解約；又附表一編號4所示保單號碼0000000000，新安順手術醫療終身之保單，係於99年3月1日投保，每年保費為12,200元，鄭榮明已繳納保費12,200元，嗣經鄭榮明於100年3月17日申請解約等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁至第
339頁）。鄭榮明雖主張：附表編號3、4所示保單保險費均已由鄭榮明之郵局帳戶扣款，惟王幼敏卻仍向鄭榮明收取保險費各4,000元云云。然此經王幼敏及國泰公司為否認，鄭榮明亦未能舉證證明被上訴人王幼敏又再收附表一編號3、4所示保單之保險費各4,000元等事實，故鄭榮明此部分之請求，自無理由。
（4）從而，鄭榮明主張其投保之附表編號1至4所示保單，因被上訴人王幼敏擅自再投保、變更保單及超收保費，致受有損害1,148,000元云云，均屬無據，為不足採。
3、鄭楊素清請求賠償部分：
（1）附表二編號1所示保單號碼0000000000，312還本終身保險之保單，王幼敏未經鄭楊素清同意，偽造鄭楊素清之簽名，於95年12月13日申請縮小保額為100,000元，嗣國泰公司僅按縮小保額後辦理，於96年匯入鄭楊素清之郵局帳戶5,000元，又鄭楊素清本得領取98年及100年年金各10,000元，國泰公司亦僅給付各5,000元，且98年及100年之年金各5,000元匯入王幼敏以鄭楊素清名義所冒開之陽信銀行帳戶等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁至第339頁）。本件保單既係王幼敏未經鄭楊素清同意而辦理縮小保額，則鄭楊素清本可按期領取之年金為10,000元，國泰公司僅按縮小保額後辦理，於96年僅給付鄭楊素清5,000元，鄭楊素清受有5,
000元之損害；又鄭楊素清本得領取98年及100年年金各10,000元，國泰公司亦僅給付各5,000元，且王幼敏自認98年及100年之年金各5,000元為其所花用，故鄭楊素清所受損害為25,000元。至於鄭楊素清又主張：王幼敏自95年至100年間超收保費72,500元云云，惟此部分經王幼敏及國泰公司否認，鄭楊素清亦未能提出繳納保費之收據或其他證據供本院查證，鄭楊素清此部分之主張，尚難採信。
（2）附表二編號2所示保單號碼0000000000，金好意110養老保險之保單，於97年4月24日滿期，滿期金為500,02
8元，之後王幼敏假冒鄭楊素清名義，將附表二編號2所示保單之滿期金用以購買保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單；嗣王幼敏偽造鄭楊素清之簽名於97年9月2日、97年9月22日、97年11月12日申請部分提領，於100年11月30日申請解約，國泰公司即於97年9月5日、97年9月26日、97年11月17日、100年12月6日分別將贖回金100,000元、35,000元、150,000元及解約金6,683元匯入王幼敏以鄭楊素清名義所冒開之陽信銀行帳戶等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁至第339頁）。保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單要保書上「鄭楊素清」之簽名，經本院函請法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定結果，亦認：該簽名筆跡與鄭楊素清簽名筆跡之筆畫特徵不同乙節，有鑑定書在卷可稽（見本院卷二第79頁至第80頁）。足認附表二編號2所示保單於97年4月24日滿期後，確實遭王幼敏假冒鄭楊素清之名義，將滿期金為500,028元用以購買保單號碼0000000000創世紀丁型之投資型保單，上開冒名購買投資型保單之行為對於鄭楊素清不生效力，鄭楊素清所受損害應係遭王幼敏擅自取用之附表二編號2所示保單滿期金。從而，鄭楊素清請求此部分之損害500,000元，核屬有據。
（3）附表二編號3所示保單號碼0000000000，312還本終身保險之保單，該保單於92年12月29日申請辦理減額繳清，嗣王幼敏於保全給付申請書、解約訪問報告單上偽造鄭楊素清之簽名請領保單年金及解約，國泰公司遂於10
0年8月8日給付532元、100年9月22日給付8,376元，並匯入王幼敏以鄭楊素清名義冒開之陽信銀行帳戶等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁至第339頁）。又上開保險契約內容變更/保單補發/契約轉換/集體彙繳申請書要保書上「鄭楊素清」之簽名，經本院函請法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定結果，認：該簽名筆跡與鄭楊素清簽名筆跡之筆畫特徵相同乙節，有鑑定書在卷可稽（見本院卷二第79頁至第80頁），足認上開保單於92年12月29日申請辦理減額繳清，係經鄭楊素清同意辦理。鄭楊素清主張王幼敏擅自辦理減額繳清云云，即非可採。是鄭楊素清既未能證明縮減保額係未經其同意，則國泰公司自無依變更前之保額給付年金之義務，鄭楊素清請求給付年金40,000元，即屬無據。又王幼敏確於保全給付申請書、解約訪問報告單上偽造鄭楊素清之簽名請領保單年金及解約，國泰公司遂於100年8月8日給付532元、於100年9月22日給付8,376元，並匯入王幼敏以鄭楊素清名義冒開之陽信銀行帳戶，則鄭楊素清所受損害應為8,908元（計算式：
532＋8,376＝8,908）。鄭楊素清又主張：王幼敏自93年至100年超收保費共計67,840元云云，並以證人即女兒 鄭雅文 之證述為證。然上開保單係經鄭楊素清於92年12月29日同意申請辦理減額繳清，則鄭楊素清自應知悉該筆保單之保險費已有變動，自無再每年繳納原保費33,000元之理。且證人鄭雅文於原審證稱：我只知道鄭楊素清向國泰公司投保的一份保單，但我不知道該份保單的內容；印象中是王幼敏來向我母親收費，記得保費33,000元，我們三姊妹於98、99、100年有幫忙支付保費，每人支付11,000元，因為當時鄭楊素清沒有能力支付；鄭榮明於100年間受傷在長庚醫院急診室，王幼敏有來收保費33,000元，是叫我母親去廁所拿給她，我並沒有跟著去，之後詢問鄭楊素清，鄭楊素清表示王幼敏叫她把保費拿去廁所給她；98、99年是我們騎車回家拿錢給我媽媽，那兩次我們都沒有看到王幼敏，我們都是將錢拿給鄭楊素清，而非直接交給王幼敏等語（見原審卷三第75頁背面至76頁背面）。則依證人鄭雅文所證述內容，僅能證明鄭楊素清曾經因財務困難，要求女兒協助支付保費，然證人鄭雅文並不知悉其等代為繳納保費之保單為何，並未親自見聞王幼敏有超收保費之情事，且以鄭榮明及鄭楊素清投保多筆保單之情形，縱證人鄭雅文曾有幫忙支付保費，是否即為本件保單之保費，鄭楊素清是否將其子女給付之金額如數交付給王幼敏，均有疑義。此外，鄭楊素清主張王幼敏自93年至100年有超收保費云云，亦未能提出保費繳納收據或其他證據以實其說，鄭楊素清此部分之主張，即非可採。從而，鄭楊素清此部分所受損害應為8,908元。
（4）附表二編號4所示保單號碼0000000000，312還本終身保險之保單，王幼敏偽造鄭楊素清之簽名，而於98年8月27日、100年9月5日申請給付年金，國泰公司遂於98年9月7日、100年9月6日，各匯款10,000元至王幼敏以鄭楊素清名義冒開之陽信銀行帳戶等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第337頁至第339頁）。則鄭楊素清主張所受損害為20,000元，應屬可信。
（5）從而，鄭楊素清所受之損害共計為553,908元（計算式：25,000＋500,000＋8,908＋20,000＝553,908）。
4、國泰公司辯稱：鄭楊素清將存摺、印鑑等物品借與被上訴人王幼敏使用，自有授權之意思表示應負授權人責任或至少就本件損害之發生與有過失云云。惟王幼敏所為侵權行為，主要是擅自冒用鄭楊素清之名義變更保險契約內容、解約，所為偽造簽名行為與有無交付存摺、印鑑無關；且將存摺、印鑑交付第三人並不表示第三人即取得完全授權，無非僅係於交付目的之範圍內始有代理本人之權利，本件被上訴人王幼敏將存摺、印鑑私自用以向陽信銀行開立鄭楊素清帳戶，將該帳戶置於自己實力支配之下，事後並將款項全數挪用，顯已逾越鄭榮明及鄭楊素清授權之目的及範圍，鄭楊素清對於被上訴人王幼敏會冒開帳戶乙事，並無過失可言，故國泰公司辯稱：鄭楊素清應負授權人責任或對於損害之發生與有過失，亦非可採。
5、又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。因鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏成立和解契約，基於債之相對性，鄭榮明及鄭楊素清與被上訴人王幼敏自應受和解契約之拘束，不論鄭榮明與鄭楊素清之實際損害為何，被上訴人王幼敏仍應依和解契約之約定，各給付鄭榮明及鄭楊素清500,000元。又被上訴人王幼敏於和解契約成立後，於103年1月20日曾給付鄭榮明30,000元，有原審法院刑事庭103年1月20準備程序筆錄在卷可稽（見原審103年度簡字第92號卷第120頁），是被上訴人王幼敏應給付鄭榮明470,000元、鄭楊素清500,000元。此外，鄭榮明所受損害為0元，國泰公司即無須依民法第188條第1項之規定負連帶賠償責任，至於鄭楊素清所受損害為553,90
8元，鄭楊素清既已向被上訴人王幼敏免除超過500,000元部分之債務，國泰公司就該免除部分即因而免其責任，是國泰公司依民法第188條第1項之規定，自應於鄭楊素清所受損害500,000元範圍內，與被上訴人王幼敏負連帶賠償責任。
七、綜上所述，鄭榮明、鄭楊素清已與被上訴人王幼敏成立和解，故鄭榮明及鄭楊素清先位之訴為無理由，不應准許，應予駁回。鄭榮明、鄭楊素清所提備位之訴，主張依和解契約、民法第184條第1項、第188條第1項之規定，請求國泰公司應與被上訴人王幼敏連帶給付鄭楊素清500,000元，及自
102年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。從而，原審就國泰公司應與被上訴人王幼敏連帶給付鄭楊素清500,000元部分，僅命國泰公司應連帶給付鄭楊素清354,071元，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，駁回鄭榮明、鄭楊素清人先位之訴及其餘備位之訴，以及就上開應准許部分為國泰公司敗訴之判決，均無不合，兩造各自提起上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，皆無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件鄭楊素清之上訴為一部有理由、一部無理由；鄭榮明及國泰公司之上訴為無理由，判決如主文。
中華民國109年4月29日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官劉傑民法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年4月29日
書記官洪以珊附表一：鄭榮明部分┌──┬─────┬───────┬──────┬───────┬────┬────┬───────┬────┐│編號│保單號碼│險種│保險始期│保額（新臺幣）│要保人/│保期/│保費（新臺幣）│備註│││││││被保險人│繳納方式│││├──┼─────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┼───────┼────┤│1│0000000000│金好意110養老│91年4月29日│50萬元│鄭榮明│6年│418,500元│││││保險│││ 鄭惠文 │躉繳│已全數繳納││├──┼─────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┼───────┼────┤│2│0000000000│金滿意養老保險│91年9月20日│原60萬元，縮減│鄭榮明│6年│94,190元│││││││為10萬元│鄭榮明│年繳│││├──┼─────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┼───────┼────┤│3│0000000000│新安心保住院醫│99年3月1日│500萬元│鄭榮明│30年│12,300元│││││療終身2,000元│││ 鄭伊君 │年繳│││├──┼─────┼───────┼──────┼───────┼────┼────┼───────┼────┤│4│0000000000│新安順手術醫療│99年3月1日│240萬元│鄭榮明│30年│12,200元│││││終身2,000元│││鄭伊君│年繳│││└──┴─────┴───────┴──────┴───────┴────┴────┴───────┴────┘附表二：鄭楊素清部分┌──┬─────┬─────┬──────┬───────┬────┬────┬────────┬────┐│編號│保單號碼│險種│保險始期│保額（新臺幣）│要保人/│保期/│保費（新臺幣）│備註│││││││被保險人│繳納方式│││├──┼─────┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼────────┼────┤│1│0000000000│312還本│90年12月10日│原20萬元，縮減│鄭楊素清│20年│29,100元│││││終身保險││為10萬元│鄭楊素清│年繳│每年12月10日繳費││├──┼─────┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼────────┼────┤│2│0000000000│金好意110│91年4月29日│50萬元│鄭楊素清│6年│418,500元│││││養老保險││││躉繳│已全數繳納││├──┼─────┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼────────┼────┤│3│0000000000│312還本│91年12月30日│20萬元│鄭楊素清│20年│33,000元│││││終身保險│││鄭雅文│年繳│││├──┼─────┼─────┼──────┼───────┼────┼────┼────────┼────┤│4│0000000000│312還本│90年9月6日│20萬元│鄭榮明│20年│23,820元│││││終身保險│││ 鄭杏紋 │年繳│每年9月6日繳費││└──┴─────┴─────┴──────┴───────┴────┴────┴────────┴────┘