裁判字號：臺灣士林地方法院107年重訴字第55號民事判決
裁判日期：民國107年12月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣士林地方法院民事判決107年度重訴字第55號原告 呂晉緯
呂名維 共同訴訟代理人 廖穎愷 律師
呂清凉 簡水麗 複代理人 周彥憑 律師被告 徐春森 （即被告 徐春淇 之承受訴訟人）
徐春元 （即被告徐春淇之承受訴訟人） 徐玉琴 （即被告徐春淇之承受訴訟人） 徐春祥 （即被告徐春淇之承受訴訟人）共同訴訟代理人 謝庭恩 律師複代理人 徐欣瑜 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○號二樓房屋屋頂平台上如複丈成果圖所示A部分增建物（面積九十五點五四平方公尺）、B部分雨遮（面積叁點玖捌平方公尺）拆除騰空。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項，如原告以新臺幣叁佰捌拾肆萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰伍拾叁萬伍仟貳佰陸拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、原告起訴後，本件訴訟進行中，被告徐春淇於民國107年4月
8日死亡，業據徐春淇之繼承人徐春森、徐春元、徐玉琴、徐春祥具狀向本院聲明承受訴訟，有民事陳報㈣狀、死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表等件為證（見本院卷第95頁、第97頁、第99至105頁、第106頁），於法相符，應予准許。
二、原告原起訴時，訴之聲明為：㈠被告應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○號2樓房屋屋頂平台（面積以實測為準）之增建物拆除騰空，並將該部分屋頂平台返還給原告及其他共有人全體；㈡被告應給付原告呂晉緯新臺幣（下同）49萬1,50
3元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付原告呂晉緯9,328元；㈢被告應給付原告呂名維5萬6,334元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付原告呂名維4,695元。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院106年度士調字第392號卷，下稱士調卷，第3頁）。嗣於本件訴訟進行中，經本院會同兩造及地政人員至現場履勘測量，且經地政人員繪製複丈成果圖到院後，原告最終將其前揭聲明變更為：㈠被告應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○號2樓屋頂平台，如複丈成果圖所示A部分增建物（面積95.54平方公尺）、B部分雨遮（面積3.98平方公尺）拆除騰空，並將該部分屋頂平台返還給原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告呂晉緯106萬8,360元，及其中49萬1,503元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘57萬6,857元，自更正暨擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付原告呂晉緯2萬278元。㈢被告應給付原告呂名維12萬2,463元，及其中5萬6,334元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘6萬6,129元，自更正暨擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付原告呂名維1萬205元。㈣願供擔保，請准宣告免為假執行。核其所為，係就訴之聲明第一項為補正，使其聲明更為具體明確，並非屬訴之變更；而訴之聲明第二、三項，則為請求金額之擴張，核與民事訴訟法第255條第1項第
3款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：伊為臺北市○○區○○○路○段○○巷○號2樓房屋屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）之共有人，被告無權占有使用系爭房頂平臺搭違建如複丈成果圖A部分所示增建物（面積95.54平方公尺）、B部分所示雨遮（面積3.98平方公尺），伊自得請求被告折除並返還該部分之屋頂平台。又被告前揭無權占有系爭屋頂平台，亦致伊受有損害，且被告因而受有相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第767條第1項、第2項、第823條及第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將臺北市○○區○○○路○段○○巷○號2樓屋頂平台如複丈成果圖所示A部分增建物（面積95.54平方公尺）、B部分雨遮（面積3.98平方公尺）拆除騰空，並將該部分屋頂平台返還給原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告呂晉緯106萬8,360元，及其中49萬1,
503元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘57萬6,857元，自更正暨擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付原告呂晉緯2萬278元。㈢被告應給付原告呂名維12萬2,463元，及其中5萬6,334元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘6萬6,129元，自更正暨擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付原告呂名維1萬205元。㈣願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告則以：伊係基於93年間與原告前手即 伊之 兄弟徐春元、徐春森、徐春祥間之分管契約，而有正當權源占有使用系爭屋頂平台，原告嗣分別於96年、105年間始向原共有人即伊之兄弟購買系爭屋頂平台所在建物之1樓房屋之所有權，原告於購買時已知就系爭屋頂平台有分管契約存在，原告當受該分管契約之拘束，是伊非無權占有使用系爭屋頂平台等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、本院之判斷：㈠原告呂晉緯於96年7月5日以買賣為原因登記為系爭屋頂平台
所坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人、應有部分1000分之461；原告呂名維則於
105年8月8日以買賣為原因登記取得系爭土地所有權、應有部分1000分之232；且原告呂晉緯於96年7月5日以買賣為原因登記取得坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號房屋（下稱10號房屋）之所有權、應有部分1000分之665，原告呂名維則係於105年8月8日以買賣為原因登記取得10號房屋所有權、應有部分1000分之335。
而徐春淇係於87年7月30日以分割繼承為由，登記取得系爭土地所有權，並於93年7月23日因與原共有人徐春祥、徐春森、徐春元間協議並登記取得坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○號2樓房屋（下稱7號2樓房屋）。且7號2樓房屋乃位在10號房屋上方，有土地、建物登記第二類謄本、異動索引查詢資料、照片（見士調卷第10至18頁、本院卷第37至48頁、第121頁）為證，又原告主張兩造為系爭屋頂平台之共有人，亦為被告所不爭執，均堪信為真實。
㈡原告主張：被告無權占有系爭屋頂平台云云，為被告否認，
並辯稱：徐春淇與系爭屋頂平台之原共有人即原告之前手徐春森、徐春祥、徐春元等人於93年間成立協議，即約定10號房屋由徐春森、徐春祥、徐春元取得，7號2樓房屋含增建部分則由徐春淇取得，而增建部分包含系爭屋頂平台之增建物，則共有人間就系爭屋頂平台有分管契約存在，原告為10號房屋之受讓人，當應受分管契約之拘束，故伊非無權占有等語。而查：
⒈按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，
縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號民事判例要旨參照）。且按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，以歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。
⒉原告之前手即10號房屋原所有權人徐春元、徐春祥、徐春森
與徐春淇間所簽立之建築改良物所有權移轉登記契約書之記載（本院卷第201頁）， 於渠 等人為協議成立前，10號房屋、及7號2樓房屋含增建物部分之所有權為渠等4人共有，於93年7月間渠4人達成協議，約定10號房屋所有權改由徐春元、徐春祥、徐春森取得，而7號2樓房屋及增建部分則一併移轉給徐春淇所有。又證人即被告徐春森到庭具結證稱：建築改良物所有權移轉登記契約書所載7號2樓房屋增建部分一併移轉，其中增建部分，乃係指3樓磚造房屋，即現在系爭屋頂平台上之磚造房屋，大約於60年左右所建，至本院於107年5月2日至現場勘驗時，並沒有再為增建或加蓋，而系爭屋頂平台有一共用水塔，93年為協議時並未測量增建物部分之面積，原告之前曾向伊之母親承租10號房屋等語（見本院卷第250至253頁）。且證人即被告徐春元具結證稱：徐春元、徐春祥、徐春森、徐春淇間所簽立之建築改良物所有權移轉登記契約書中所載增建部分一併移轉，增建部分係指系爭屋頂平台的違建，93年協議時，增建部分之情況即如107年5月2日所示之情形，且於67年空照圖即可看見系爭屋頂平台有增建物，屋頂平台自67年至107年5月2日止，並沒有增建或加蓋，伊母親去世至今已不只10年，伊兄弟等人並沒有向稅捐機關申報系爭屋頂平台增建物之面積，因為並沒有測量過，系爭屋頂平台之增建物於63年間是木造，後來因為隔壁房屋蓋起來，伊等即利用隔壁房屋牆壁改成磚造即現況等語綦詳（見本院卷第253至255頁）。且自93年起至107年空照圖亦可看出，系爭屋頂平台於93年間確有增建物存在，迄今仍有該增建物存在；並經臺北市建築管理工程處比對林務局農林航空測量所於83年航空照片圖顯示系爭屋頂平台似有增建物之顯影，復經該處派員至現場勘查，增建物之現況材質非屬新穎且無施工中之情事，有該處107年10月2日北市都建查字第1076128112號函可稽（本院卷第
270頁）。綜上，足認原告分別於96年、105年間以買賣為原因登記取得10號房屋及系爭土地所有權應有部分之前，系爭屋頂平台之增建物即已存在，且原告於購買10號房屋之前，既已曾向被告之母親承租10號房屋居住，而自10號房屋外道路上亦可明顯看見系爭屋頂平台有增建物之情事，有照片可佐（見本院卷第121頁），又10號房屋、7號2樓房屋之原所有人徐春祥、徐春元、徐春森、徐春淇既已約定7號2樓房屋及增建部分，由徐春淇取得所有權及事實上處分權，增建部分亦含系爭屋頂平臺之增建物，亦於93年間共有人協議時，系爭屋頂平台增建物即已存在，長期由徐春淇占有使用，堪認徐春祥、徐春元、徐春森與徐春淇間就系爭屋頂平台有分管約定即系爭屋頂平台由徐春淇使用，原告因受讓而成為系爭屋頂平台之共有人，原告當應受該分管約定之拘束。則被告抗辯其係依分管約定，而得占有使用系爭屋頂平頂乙情，堪認可採。
⒉另原告主張：依系爭屋頂平台增建物之房屋稅籍證明書所載
面積，與複丈成果圖面積不同，難認增建部分含系爭屋頂平台之增建物，而有分管協議存在云云。惟房屋稅籍證明書所載系爭屋頂平台增建物面積之依據，經臺北市稅捐稽徵處大同分處函覆本院：因年代久遠，查無所載，無法提供稅單上所載系爭屋頂平台面積之依據，有該處107年10月11日北市稽大同甲字第10740055000號函可參（見本院卷第271頁）；又證人徐春元、徐春森亦證稱：伊等並未測量過增建部分之面積，且被告亦否認曾測量過面積或申報面積，是尚難以房屋稅籍證明書所載系爭屋頂平台增建物之面積與複丈成果圖面積不符，遽認無分管約定。
⒊惟按屋頂平台構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物
，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而建物屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（臺灣高等法院93年度上字第111號判決要旨可資參照）。系爭屋頂平台之增建物為水泥及鋼筋建造之建物，建物前方設有鋁、壓克力板及金屬架柱做成之遮棚（即複丈成果圖所示雨遮部分），屋內有神明廳，為2廳1房屋、1廚房、1衛浴、1儲藏室，屋內並有家電用品、桌椅及日常生活用品等情，有本院10
7年5月2日勘驗筆錄可佐（見本院卷第112至113頁）。足認系爭屋頂平台增建物已足以影響整棟建築物之景觀及住戶安全，並已變更屋頂平台之通常用途及性質，且為違建，有臺北市建築管理工程處107年10月2日北市都建查字第1076128112號函可稽（本院卷第270頁）。被告雖依分管約定得使用系爭屋頂平台，縱原共有人曾同意其加蓋違建物居住使用，惟此約定以及被告之使用顯已超過系爭屋頂平台之通常用途或性質，自非合法適當，仍於全體共有人之權利自有所妨害，而原告為共有人之一，當得為全體共有人之利益，依所有權請求除去之。是原告請求被告將複丈成果圖所示A部分增建物（面積95.54平方公尺）、B部分雨遮（面積3.98平方公尺）拆除騰空，洵屬有據，應予准許。
⒋惟如前所述，系爭屋頂平台既已依分管約定，約定由徐春淇
使用，原告因繼受取得10號房屋及系爭土地所有權，當應受該分管約定之拘束，是被告並非無權占有系爭屋頂平台。原告主張依所有物返還請求權，請求被告將複丈成果圖所示A、B部分之部分返還給原告及共有人全體，尚難謂有據。
㈢原告請求被告給付不當得利部分：
如前所述，被告基於分管約定，得占有使用系爭屋頂平台，則被告使用系爭屋頂平台，即非無權占有。而建物屋頂平台，一般作為火災避難場、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通知，原告就此系爭屋頂平台縱超出合法使用目的而非適法，然被告並未將系爭屋頂平臺為出租或借予他人使用，並未受有利益，故原告並未因此受有相當於租金之損害，是原告依不當得利規定請求被告給付相當於租金之不當得利，亦難謂有據。
四、從而，原告依民法第823條、767條第1項中段所有物妨害除去請求權，請求被告將複丈成果圖所示A部分增建物（面積95.54平方公尺）、B部分雨遮（面積3.98平方公尺）拆除騰空，為有理由，應予准許；至原告依所有物返還請求權、及不當得利之規定，請求被告返還系爭屋頂平台如複丈成果圖所示A、B部分，以及原告呂晉緯請求被告給付106萬8,360元，及其中49萬1,503元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘57萬6,857元，自更正暨擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付2萬278元，原告呂名維請求被告給付12萬2,463元，及其中5萬6,334元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘6萬6,129元，自更正暨擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項完畢之日止，按月於每月末日給付1萬205元；均為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第
2項判決如主文。中華民國107年12月24日
民事第一庭法官陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年12月24日
書記官吳帛芹