裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第79號民事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：確認優先承購權等
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈠字第79號上訴人祭祀公業 王合和 法定代理人 王文雄
王定章 王文堅 王東賢 訴訟代理人 崔百慶 律師
王志哲 律師 陳國雄 律師複代理人 曾憲忠 律師被上訴人 王飛旺 訴訟代理人 陳友炘 律師
蘇弘志 律師上列當事人間確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣士林地方法院95年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定提起本件訴訟，嗣於更審前本院言詞辯論時就前開訴訟標的定先、備位之請求順序，嗣於發回更審後本院審理中改稱請求就前開二請求權為重疊之合併（見本院重上更㈠卷二第183頁反面第12列），核未涉及訴訟標的之變更或追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段七小段414、4
15、416、417、418、435地號等6筆土地（以下個別時分別以各地號稱之，414至418號地號5筆土地合稱414地號等5筆土地；全部土地則稱系爭土地），為上訴人所有，伊係上訴人之派下員，自為系爭土地之公同共有人。伊同時為414地號等5筆土地之地上權人。詎上訴人出售系爭土地予訴外人 陳鴻亮 、 陳玉桂 （下稱陳鴻亮等2人），並於民國95年7月4日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），竟未通知伊行使優先承買權，伊乃於95年10月2日以存證信函向上訴人主張行使優先承買權。伊原於臺北縣○○鄉○里○段○○○段○○○○號土地（下稱179地號土地）設定有地上權，嗣179地號土地重測分割為414地號等5筆土地及同段二小段29之6地號土地。414地號等5筆土地之地上權係延續重測分割前之
179地號土地之地上權，伊地上權之設定範圍及於重測分割後之414地號等5筆土地，故伊就414地號等5筆土地均得依土地法第104條第1項規定主張優先承買權。且伊為上訴人之派下員，亦得依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定，就上訴人欲出售之系爭土地主張優先承買權。因兩造對於伊就系爭土地之優先承買權是否存在有爭執，爰依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，請求擇一判決：㈠確認伊就系爭土地有優先承買權存在；㈡上訴人應依附件一（即原審判決附件，原審判決原漏附附件，嗣於96年10月18日裁定更正）所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予伊等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：伊原擬將414、416、418、435地號土地出售，除張貼公告告知所有派下員外，另於94年7月14日以存證信函通知派下員是否願意優先購買，伊派下員 王阿聲 於同年月19日收受存證信函後，即於同年月28日表示願意優先購買，同時要求一併購買415、417地號土地，經伊同意後，王阿聲隨即將該買賣契約讓與陳鴻亮等2人，由陳鴻亮等2人概括承擔。王阿聲僅係將其得請求伊移轉系爭土地所有權之請求權移轉於陳鴻亮等2人而已，王阿聲與伊成立之買賣關係並未消滅，買受人仍為王阿聲，伊並未將系爭土地出賣予第三人，被上訴人自無優先購買權。縱認伊與陳鴻亮等2人之系爭買賣契約成立，伊係出售公同共有之系爭土地，並非出賣共有人之應有部分，亦無土地法第34條之1第5項準用同條第4項之適用。又被上訴人僅就414地號等5筆土地設定地上權，該地上權亦僅有102.68平方公尺權利範圍2/5，其不過為地上權之共有人之一，且僅於416地號土地上建有房屋，其他土地均無建物，自不得依土地法第104條第1項規定行使優先承買權，更不得就系爭土地全部均主張優先承買權。再者，縱被上訴人就系爭土地有優先承買權，伊自94年7月起迭催告被上訴人行使優先承買權，被上訴人均置之不理。且被上訴人於96年3月22日原審言詞辯論期日當庭表示願以同一條件行使優先承買權，並經伊以96年7月2日上訴理由狀再次催告被上訴人行使優先承買權，然被上訴人至今亦尚未履行付款條件，業已視同放棄優先承買權。退言之，縱認兩造間因被上訴人行使優先承買權而成立買賣契約，伊已定期催告被上訴人履行契約，即先至伊處交付新臺幣（下同）1億元定金，並同時將尾款交付予開瑞法律事務所保管，被上訴人逾期未依約履行，兩造間因而成立之買賣契約，伊已合法解除契約。若認被上訴人已合法行使其優先承買權，且伊之解約不合法，因尚有其他地上權人及派下員行使優先承買權，亦難認被上訴人得單獨優先承購系爭土地。另依系爭契約第3至5條之約定，伊亦得行使同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查：㈠系爭土地為上訴人所有，被上訴人為上訴人之派下員，並就414地號等5筆土地有地上權存在。㈡上訴人曾分別於95年10月2日、11月6日、11月23日收受被上訴人寄發之台北龍山郵局第402、427、442號存證信函，並依序以台北郵局154支局第423、457號存證信函回覆。㈢被上訴人所有之臺北市○○區○○段七小段599建號建物（下稱系爭房屋）使用同段416地號土地面積為102.68平方公尺等情，有臺北市內湖區公所93年1月5日北市湖民字第09330002100號函暨祭祀公業王合和派下員名冊、台北龍山郵局第402、427、442號存郵局存證信函、台北郵局154支局第423、457號郵局存證信函、土地登記第二類謄本6份、建物所有權狀、建物登記第二類謄本可憑（見原審卷一第134至141頁、更審前本院卷三第292至362頁、卷二第92至106頁、本院重上更㈠卷一第184、185頁），並為兩造所不爭執（見原審卷三第15頁、更審前本院卷二第120頁、卷四第23頁），應堪信為真實。
五、就訴訟標的法律關係為土地法第34條之1之訴部分：被上訴人主張：伊為上訴人之派下員，自為系爭土地之公同共有人，上訴人與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約，未通知伊行使優先承買權，爰依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定，請求確認伊就系爭土地有優先承買權存在等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人
為目的之團體。臺灣之祭祀公業，大抵依規約而設立者，在97年7月1日祭祀公業條例施行之前，臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，習慣上祭祀公業雖將財產登記在祭祀公業名下，但除規約有特別規定外，祭祀公業之財產仍認係所屬派下所公同共有。又按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第1項、第3項定有明文。是祭祀公業之財產（除土地或建築改良物外），除另有特別規定者外，依民法第828條第3項之規定，其財產之處分，應得全體共有人之同意；如為土地或建築改良物之處分，則應依土地法第34條之1第5項，準用同條第1至4項之規定。
㈡按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」100年6月15日修正前之土地法第34條之1第1至
5項定有明文。因臺灣祭祀公業設立悠久，擁有土地眾多，爭訟不斷，為解決祭祀公業土地問題，內政部更訂定祭祀公業土地清理要點（見本院重上更㈠卷二第271至274頁，該要點於祭祀公業條例公布施行後已廢止），該要點第19條明定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」，易言之，祭祀公業土地之處分或設定負擔，原則上依土地法第34條之1第5項準用同條第1至4項規定，但祭祀公業規約另有規定者，則依規約之規定。本件上訴人規約第6條規定「本祭祀公業處分財產，經半數派下員同意，授權管理人為之」，有兩造不爭執真正之祭祀公業王合和規約書影本1份可稽（見原審卷一第142頁），故上訴人依上開規約規定，僅須經半數派下員同意，即得由上訴人之管理人處分祭祀公業之財產，排除民法第828條及土地法第34條之1第5項準用同條第1至4項規定之適用。
㈢本件上訴人之派下員計159名，處分系爭土地時業經108名派
下員同意，已逾派下員之半數，有祭祀公業王合和派下員同意書及臺北市內湖區公所93年1月5日北市湖民字第09330002100號函檢附派下員名冊等影本可按（見原審卷一第126至14
1頁）。準此，上訴人既係依其規約規定，經半數以上派下員同意，授權上訴人管理人全權處分系爭土地，且其出售土地之價金由管理人領取，留存為上訴人祭祀公業之公積金（見原審卷一第126頁第6列），揆之上開㈡之說明及內政部訂頒祭祀公業土地清理要點第19點但書規定，業已排除土地法第34條之1第5項之適用，自更無依該條項準用同條第1至4項規定之可言。
㈣綜此，本件上訴人既依規約規定，授權上訴人之管理人處分
系爭土地，排除適用土地法第34條之1第5項準用同條第1至4項規定。則被上訴人依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定，主張其就系爭土地有優先承買權存在，即屬無據，不應准許。
六、就訴訟標的法律關係為土地法第104條第1項之訴部分：被上訴人主張：伊為414地號等5筆土地之地上權人，上訴人與陳鴻亮等2人簽訂系爭契約，未通知伊行使優先承買權，伊依土地法第104條第1項規定亦有優先承買權，請求確認伊就系爭土地有優先承買權存在等語，惟為被上訴人所否認。
茲分三部分說明之：
㈠就435地號土地部分：
按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。查：本件被上訴人僅就414地號等5筆土地設有地上權登記，於435地號土地上並無地上權登記，有土地登記第二類謄本6份可憑（見原審卷一第13至61頁），並為被上訴人所自認（見原審卷三第15頁），雖435地號土地亦屬系爭買賣契約標的之一，惟被上訴人就435地號土地既無地上權，亦非典權人或承租人，被上訴人就435地號土地部分，自不得依土地法第104條規定主張優先承買權。
㈡414、415、417、418地號土地部分：
按土地法第104條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用（本件最高法院99年度台上字第775號判決發回意旨參照）。本件被上訴人雖為414地號等5筆土地之地上權人，惟其所有系爭房屋之基地，僅占用416地號土地之部分，其餘414、415、4
17、418地號土地上均無房屋之建築，業經本院於100年9月2
3日勘驗現場屬實，並囑託臺北市政府地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）測量並繪製鑑定圖，有系爭房屋建物所有權狀、建物登記第二類謄本等影本及土地開發總隊函暨檢送之鑑定書、鑑定圖可稽（見本院重上更㈠卷一第184、185頁、卷二第62至64頁），復為被上訴人所不爭執，準此，被上訴人於414、415、417、418地號土地上既無房屋建築，依前開說明被上訴人即不得就該4筆土地，主張土地法第104條規定之優先承買權。
㈢416地號土地部分：
⒈系爭房屋登記之面積為102.68平方公尺，被上訴人於416
地號土地登記之地上權設定權利範圍亦為102.68平方公尺（其權利範圍則為該地上權之2/5），有上開系爭房屋建物所有權狀、建物登記第二類謄本及土地登記謄本等影本可參（見本院重上更㈠卷一第184、185頁、原審卷一第31、39頁），並為兩造所不爭執（見原審卷三第15頁）。本院100年9月23日勘驗現場，囑託土地開發總隊測量繪製之鑑定圖，系爭房屋實際面積高達193.63平方公尺，顯見系爭房屋有違建擴建之情形。被上訴人主張系爭房屋原始坐落之位置為如附件二斜線所示之部分，並為上訴人所不爭執（見本院重上更㈠卷二第119至121頁、第161頁），是416地號土地除附件二斜線所示部分（下稱系爭斜線部分土地，此部分之優先承買權詳述如後）外，其餘部分既非為系爭房屋之基地，揆之上開㈡所述之同一理由，被上訴人自不得主張土地法第104條規定之優先承買權。
⒉被上訴人就系爭斜線部分土地有地上權關係存在，且於該
部分土地上有系爭房屋之建築，固得依土地法第104條規定主張優先承買權。惟被上訴人係請求：㈠確認被上訴人就「系爭土地」有優先承買權存在；㈡上訴人應依附件一所示之同一條件，就「系爭土地」與被上訴人訂立書面買賣契約，並將「系爭土地」所有權全部移轉登記及交付予被上訴人。該請求為上訴人所否認，辯稱：依土地法第104條第1項規定主張依同樣條件優先購買，非僅買賣價格，應包括買賣契約所約定之一切條件，系爭買賣契約第2條有338坪未計價土地對待給付義務之約定，第9條有地上權塗銷、地上物清除、公厝地上物拆遷補貼義務之約定，被上訴人僅泛稱依相同條件，訂立書面買賣契約，並未就買賣條件為具體之主張，有違當事人處分主義，其訴之聲明顯有不足等語。經查：
①按基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，
係指地上權人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意，此觀土地法第104條第1項規定自明。而所謂「依同樣條件優先購買」，即指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等等均相同情形下，地上權人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人行使優先承買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。觀諸附件一所示系爭買賣契約第2條約定「一、買賣標的土地中之414、416、418、435等四筆地號土地，總面積為1329.48坪，全部面積均為買賣範圍，乙方（即上訴人）應全部移轉過戶予甲方（即陳鴻亮等2人），但因其中有
338坪之地上權登記，故雙方同意扣除該地上權面積，僅以991.48坪為計價範圍，每坪新臺幣（下同）參拾萬元，總計為297,744,000元整。二、前項338坪未計價土地之價金，係乙方提供作為甲方處理買賣標的土地及台北市○○區○○段二小段29-6、29-12地號土地上地上權塗銷及地上物清除之費用，該費用雙方同意不再因實際處理支出金額之多寡，而計算找補。三、另買賣標的土地中之415及417等二筆地號土地部分，總計為10,000,000元整計算。…」、第9條約定「一、甲方同意於給付第二期款之日起算二年內，完成處理本約買賣標的土地及台北市○○區○○段二小段29-6、29-12地號土地上地上權塗銷及地上物清除之相關事宜，若須乙方予以配合者，乙方應無條件照辦。甲方若未能於上述期限內處理完成者，同意給付乙方9000萬元作為代金。…」，是依系爭買賣契約文義觀之，就系爭斜線部分土地依同樣條件優先購買，所謂「同樣條件」實非明確。
②我國民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事
訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，以利進行本案審理時，能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標，賦予被告於審判程序中得充分攻擊防禦，進行辯論之機會，以避免於程序上受對造所突襲並防止法院發生突襲性裁判。而該條第1項第3款所稱之「應受判決事項之聲明」乃原告請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如原告獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。是原告起訴，其聲明須明確記載請求之內容及範圍，法院所為之判決主文，亦必須明確一定、具體合法且適於強制執行。經查：本件被上訴人依土地法第104條第1項，請求：㈠確認被上訴人就「系爭土地」有優先承買權存在；㈡上訴人應依附件一所示之同一條件，就「系爭土地」與被上訴人訂立書面買賣契約，並將「系爭土地」所有權全部移轉登記及交付予被上訴人。惟單就系爭斜線部分土地，主張依土地法第104條第1項規定按同樣條件優先購買時，所謂「同樣條件」則非明確。本院受命法官於100年8月25日行準備程序時，即曉諭被上訴人「如果只就某一土地的部分面積有優先購買權時，請問被上訴人：同一條件要如何主張？」；同年10月27日行準備程序時，再次行使闡明權曉諭被上訴人「如果法院認為被上訴人的優先購買權只有102.68平方公尺時，請問被上訴人就該部分的買賣條件內容為何？」，被上訴人允諾2週內具狀陳報（見本院重上更㈠卷二第45頁反面第4、5列、第75頁反面第3至6列）。嗣被上訴人於100年11月15日陳報狀雖具體指明系爭房屋原始坐落之位置如附件二斜線所示之部分，惟主張「以相同條件相同價格購買全部之土地」（見本院重上更㈠卷二第119頁）。然單就系爭斜線部分土地，依同樣條件行使優先購買時，所謂「同樣條件」究所指為何，仍未指明，嗣更於101年6月19日綜合辯論意旨狀內表明略謂：被上訴人以土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定及同法第104條第1項行使優先承買權，係以單一聲明為重疊的合併請求，被上訴人應可優先承買上訴人原欲出售之系爭土地全部，上訴人亦一再表示所欲出售之土地必須六筆土地一併出售，不願分開出售，更證明六筆土地一併出售為系爭買賣契約之條件等語（見本院重上更㈠卷二第183、184頁），可見於本院闡明後，被上訴人所主張依土地法第104條第1項規定，按同樣條件優先購買，仍只願意就系爭土地六筆全部優先承買，拒絕單就系爭斜線部分土地，具體主張究如何按同樣條件優先承買。據此，縱本院僅就系爭斜線部分土地，判決被上訴人得依同樣條件優先承買之被上訴人勝訴判決，不惟本院所為之判決主文並不明確、具體，且與被上訴人之聲明及主張有違（被上訴人主張須系爭土地全部優先承買，方為同樣條件）。是被上訴人就系爭斜線部分土地，訴之聲明並非明確、特定。縱經本院曉諭、發問令被上訴人敘明、補充之後，被上訴人仍拒絕單就系爭斜線部分土地如何按同樣條件優先承買為明確、特定之聲明。被上訴人之請求，自難准許，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依第34條之1第5項準用同條第4項規定及同法第104條規定，請求：㈠確認被上訴人就系爭土地有優先承買權存在；㈡上訴人應依附件一所示之同一條件，就系爭土地與被上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予被上訴人，均為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年7月2日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。