裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第272號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告鄭文欽上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第3269號、104年度毒偵字第4673號），本院判決如下：
主文鄭文欽施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、鄭文欽因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7498號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第3911號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年5月14日停止處分出所而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以93年度戒毒偵字第393號不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以97年度毒偵字第1087號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自97年4月28日至99年4月27日止。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠於104年6月22日某時，在其位於高雄市○○區○○村○○
巷0○00號之住處內，以針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，經高雄地檢署觀護人通知到場，於同年月24日11時19分許，採集尿液送驗，檢驗結果嗎啡濃度為192ng／ml，復經其同意於104年8月24日採集毛髮送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物陽性反應，始悉上情。
㈡於104年9月16日某時，在其上開車林巷2之20號住處內，
以針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，經高雄地檢署觀護人通知到場，於同年月18日9時55分許，採集尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄地檢署觀護人室簽由高雄地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決後述所引用被告鄭文欽以外之人所為之審判外陳述，性質上固屬於傳聞證據，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告於本院審理中均同意其有證據能力〔見臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）
105年度訴字第272號卷（下稱訴卷）第23、73頁反面〕，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之前揭說明，自得認上開證據有證據能力。
二、查本院業於105年9月1日成立，而本案原繫屬高雄地院受理之案件，茲因本案於本院成立後經高雄地院移撥本院受理，自應由本院續行辦理，合先敘明。
三、上揭事實欄一㈠、㈡所載事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴卷第73頁反面、77頁反面），並有高雄地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於104年7月10日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000號）、法務部調查局104年9月25日調科壹字第10403405700號鑑定書及高雄地檢署104年10月22日電話紀錄單各1份（見高雄地檢署104年度毒偵字第3269號卷第3、4、27、28頁）；高雄地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000號）；台灣檢驗科技股份有限公司於10
4年10月5日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000
000號）各1份〔見高雄地檢署104年度毒偵字第4673號卷（下稱偵二卷）第2、3頁〕存卷可佐，足認被告自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用毒品之行為人僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘施用者於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因已不合於「5年後再犯」之規定，且已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品罪等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑。足見被告於本案所為，雖係於強制戒治執行完畢後5年後再犯，惟其既早於強制戒治執行完畢後5年內之97年間已再犯施用毒品罪，核與毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴處罰。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪（共2罪）。被告於施用海洛因前持有該海洛因之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於99、100年間，因施用毒品案件，先後經高雄地院
以99年度審訴字第1143號判決判處有期徒刑10月確定、以10
0年度審訴字第1417號判決判處有期徒刑10月確定，先後二案接續執行，於101年7月18日縮短刑期假釋出監，於101年9月3日保護管束期滿未被撤銷，視為執行完畢乙情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案，均為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，
猶未思積極戒毒，竟再犯本案施用第一級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應非難，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，再斟酌其自稱高職畢業、務農為生（見訴卷第77頁反面）、於本院審理時坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別酌情量處如主文所示之刑。再審酌被告所犯上開2罪，犯罪時間相隔未久，罪質及犯罪手段均相同，是綜合考量其上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
六、另被告於偵查中提出之棕色粉末1包（驗後淨重為0.156公克，見偵二卷第19頁反面下方照片編號3），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，檢出海洛因、嗎啡、可待因及6-乙醯嗎啡成分，有該院105年9月19日檢驗報告及本院105年9月23日電話紀錄查詢表1份（見訴卷第52、58頁）在卷足稽。惟據被告於本院審理時供稱：伊於本案注射之海洛因並非自該棕色粉末中抽取，且該棕色粉末是本案採尿後，朋友給伊的等語（見訴卷第77頁及反面），是依被告所述，該棕色粉末1包並非被告犯本案施用毒品時所持有之物，再觀諸本案公訴意旨，並未載明被告取得該棕色粉末之時間及經過，亦未敘明被告有另行起意持有毒品之犯意，尚難認公訴意旨已就被告此部分持有毒品犯行，併予起訴，是其是否涉犯持有上開扣案第一級毒品罪嫌，應由檢察官另行處理，爰不於本案中宣告沒收銷燬扣案之棕色粉末1包，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第l項，刑法第ll條前段、第47條第1項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國105年11月4日
刑事第二庭審判長法官陳君杰
法官張瑋珍法官郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月4日
書記官沈怡均附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。