裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度訴字第106號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告黎克龍選任辯護人蘇彥彰律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第15號、110年度偵字第2094號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑十二年。未扣案之犯罪所得新臺幣一千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年9月29日22時許，在丙○○位於花蓮縣○○市○○○街00號4樓之7住處內，與乙○○約以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣甲基安非他命1小包與乙○○，惟丙○○因行動不便，適正由戊○○照顧中（真實姓名詳卷，91年11月生，案發時為未滿18歲之少年，但無證據證明丙○○知悉尚未滿18歲〈另案由本院少年法庭不付審理確定〉），丙○○乃著由戊○○進行交易；戊○○明知欲交易之物為甲基安非他命，竟仍基於幫助之犯意，當場依指示向乙○○收取1千元現金，置放於丙○○隨身之包包，並從丙○○該隨身包包取出重量不詳之甲基安非他命一小包與乙○○以完成交易。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
（一）證人 趙長毅 於警詢中之證述：被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。證人趙長毅於111年1月25日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙附卷可證（見本院卷一第381頁），而本院審酌證人趙長毅於109年12月22日在司法警察詢問時之陳述，係採一問一答之方式，未見有何無法依己意盡情回答之情形，且係就親身經歷之事所為陳述，復查無其他程序上之瑕疵，當具有可信之特別情況，且證人趙長毅之上揭陳述，就證明本案犯罪事實存否有其必要性，並經本院依法踐行調查證據之程序（見本院卷二第10頁），是證人趙長毅於警詢中之證述，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應符合例外具證據能力之規定，而得為本案證據。
（二）除上例外，其餘經本院採為認定犯罪事實之證據（包括證人甲○○、戊○○於偵查中經具結之供述證據），檢察官、被告丙○○及辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第272頁、卷二第19頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，認均有證據能力。至被告辯護人雖於111年4月20日答辯狀記載「偵詢中之陳述未經對質詰問者不得作為判決之基礎」云云（見本院卷二第19頁），然仍未否認前揭證人偵查中證言之證據能力，且刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力，故尚與被告於審判中是否行使對質詰問權無涉，從而被告辯護人此部分所指應無關於證據能力之認定，附此敘明。
（三）至於被告及辯護人所爭執證人甲○○、戊○○、乙○○於警詢中證言之證據能力，但本院並未採為認定犯罪事實之證據，爰無贅述之必要。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告有於犯罪事實所載之時、地，與乙○○見面，乙○○並有拿1,000元之現金交予被告，且當時適照顧被告之少年戊○○在場，戊○○依被告指示，拿取被告隨身包包內物品交予乙○○等情，業據被告於本院供述明確（見本院卷一第273頁第16至21列、274頁第20至22列、275頁第14至22列），核與證人趙長毅於警詢及偵查中檢察官訊問時證稱：109年9月29日22時許，被告、戊○○及另一名我不認識的黑色衣服男子都有在花蓮縣○○市○○○街00號4樓之7處，當時該名男子要把錢給被告，因為被告沒有辦法用手拿錢，就由戊○○向該名男子收取後，將錢放入被告之包包內等語相符（見警卷第30頁，偵卷第76至77頁），此外本院於111年2月23日審理時當庭勘驗檢察官提出之影像光碟並由被告及證人乙○○辨識影像中之人別後，可見戊○○身穿白色上衣、黑色裙子站在坐於輪椅上之被告前，伸手拿取被告隨身包包內之小袋子，將鈔票放入該袋內後拉上拉鍊，再放回被告隨身包包內，再從被告隨身包包內拿取一個咖啡色小皮夾，取出一包內裝有白色物品之夾鍊袋，轉身處理後，即將一包物品交給身穿黑色上衣之乙○○等情，亦有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷一第338至341頁）可佐，此部分之事實，首堪認定。
（二）依前引影像光碟勘驗之結果，雖未能清楚看見戊○○交予乙○○物品之內容，然依證人乙○○於本院審理中證述：我當天有拿1,000元透過戊○○交予被告，戊○○並有從被告包包中拿取甲基安非他命1小包交給我等語（見本院卷一第346頁第16列至第347頁第30列），以及證人甲○○於偵查中檢察官訊問時證稱：照片中（即前引勘驗筆錄之標的）丙○○和戊○○是在為毒品交易，當日有一個穿黑衣我不認識的男生（即乙○○）來被告家買甲基安非他命，戊○○幫被告從被告隨身包包內拿毒品交予該男子，並從該男子處收取1,000或2,000元後，將錢放入被告隨身包包內等情（見本院卷一第185頁倒數第6列至186頁第6列），並與戊○○於偵查中證述情節相符，足認戊○○自被告隨身包包拿取並交予乙○○之物為甲基安非他命，且乙○○交予戊○○轉交被告之現金1,000元係購買甲基安非他命之對價甚明。
（三）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告既為智識正常之成年人，且有施用毒品之習，對於上情當知之甚稔，且與乙○○非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理，衡諸常理，堪認被告販賣甲基安非他命之犯行，主觀上係基於營利之意圖無疑。
（四）戊○○係於被告與乙○○就交易毒品達成意思表示一致後，始依被告指示完成雙方互相交付價金及毒品之行為，且依前開（二）所述，戊○○對該交易之標的係甲基安非他命應有所認識，足認戊○○係基於幫助之犯意而參與販賣甲基安非他命之構成要件行為（本院少年法庭就戊○○部分固為不付審理之裁定，惟恐漏未就全卷證據資料綜合調查判斷，本院之認定不受該裁定之拘束），檢察官認與被告係基於犯意聯絡，自有誤會。又戊○○於案發時固尚為未滿18歲之成年人，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見本院卷一彌封袋），然被告否認於本案行為時知悉戊○○為未滿18歲之人，而依前引戶籍資料，可見戊○○於本案行為時僅差2月即滿18歲，且依前揭勘驗之內容，戊○○外表、穿著及行為舉措亦未有明顯稚嫩而可輕易確知其仍屬未滿18歲少年之處，是被告此部分所辯，尚屬有據，且檢察官就此亦不爭執（見起訴書證據並所犯法條欄三所述，本院卷二第9頁），此外亦無其他積極證據得證明證明被告主觀上知悉本案行為時戊○○為未滿18歲之人，依罪疑為輕原則，自應為有利於被告之認定。
（五）另證人乙○○雖於警詢及偵查中檢察官訊問時證稱：被告請穿白色衣服女子（即戊○○）拿給我的那包夾鍊袋內之物是寶石，我拿錢給被告是要關心被告，不是跟被告購買毒品（見警卷第36至37頁，偵卷第98至99頁）云云，與乙○○於本院審理中之證詞不符，然經證人乙○○於本院審理中證稱：我跟被告交易的是毒品，被告拿給我的不是寶石或裸鑽，是被告叫我作偽證的，發生事情後，被告打電話給我教我怎麼說，因為這種事情我從來沒有碰過，所以我之前所筆錄是照被告教的去講，被告有拿一個鑽石給我，但是那叫我作偽證時拿給我的，叫我指證說他是在賣鑽石等語（見本院卷一第348至351頁），並提出與被告間之LINE對話紀錄（見本院卷一第95至97頁）作為佐證，本院審酌證人乙○○於審理中之證述情節與證人甲○○、戊○○證詞互核一致，且乙○○所提出之LINE對話紀錄，確可見被告對乙○○表示「跟你講，明天下午兩點我請律師到家裡來？等你跟我們律師一起聊完？你要怎麼做決定我尊重你？另外那個妹妹的部分？昨天友來家裡？也都照當時，前面是因為說實話？結果被承辦員警大小聲，還有恐嚇？事實也是這樣子？而且當天成的員警做的筆錄？我們說的話，他的照自己的意思也就是說當初作的筆錄，不算數，那我們這邊也有達成共識，明天律師會來家裡？要不要來我不會勉強你，我一樣尊重你的意思？但是醜話先說在前？如果如果要照你自己的意思來打這場官司，而遭到判刑，我一概不負責！但如果照我們所主張，被定罪等等，我負責到底？（錯字及標點符號均照引原始對話內容）」等要求乙○○串證之內容等情後，足認證人乙○○於本院審理中之證詞應屬可信（乙○○同案被訴涉犯偽證部分，本院另行審結），特此敘明。
（六）綜上所述，被告上開犯行，事證明確，洵堪認定。
三、被告辯解不足採之理由：
（一）被告否認有本案販賣第二級毒品犯行，被告暨辯護人辯（護）略以：
１、被告交付給證人乙○○之物是寶石而非甲基安非他命，證人乙○○當日交給被告的錢是給被告的零用錢，並非交易毒品對價。
２、證人乙○○前後所述不一是受到員警教唆。
３、證人乙○○於審理中證述：戊○○直接從被告隨身包包內拿取甲基安非他命1包交與我等語，與錄影資料顯示戊○○還有在現場處理接近3分鐘後才交給證人乙○○之情節不符。
４、證人趙長毅、甲○○、戊○○於偵查中之證述未經對質詰問不得作為判決之基礎。
５、證人甲○○當天沒有直接收取或交付物品，無法證明被告交給證人乙○○之物是毒品，且證人甲○○之證詞亦有避重就輕及前後矛盾，證詞真實性顯有可疑。
６、現場錄影資料不足證明被告有販賣毒品給證人乙○○。
（二）惟查：
１、被告當日確實有以1,000元之代價販賣甲基安非他命1包與證人乙○○乙節，業經本院認定如前，被告辯稱交付與乙○○之物為寶石，向乙○○所收受者為零用錢云云，顯係卸責之詞，不足採信。
２、證人乙○○於警詢、偵訊時迭為有利於被告之證述，嗣於本院中始供稱其偵查中係為偽證等情，已如上述，且被告及其辯護人復未能提出證人乙○○於審理中之證述有遭他人脅迫、利誘或以不正方式影響之證據，故被告空言辯稱證人乙○○之是受員警教唆始為不利於其之證述云云，要無足取。
３、證人乙○○於審理中之證述內容，雖就戊○○「直接」從被告隨身包包拿取毒品交付乙節，與現場錄影資料略有出入，然此無非係因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實均能若機械無誤捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。又常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易生差異。且依前引勘驗筆錄亦可見戊○○於影片時間17秒自被告隨身包包拿出該包毒品後，即在附近處理，於影片時間3分5秒時即轉交給證人乙○○（僅經過2分48秒），中間並未再轉手他人，則證人乙○○認為是屬「直接」交付，亦難認與社會通念有違而有虛偽之情。
４、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告同意證人審判外陳述之證據能力，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，應無訴訟程序違法之可言（最高法院111年度台上字第3222號、同年度台上字第2511號、同年度台上字第2292號判決意旨參酌），且該證人於偵查中之證述，仍得採為判決之基礎。又被告聲請傳喚之證人，若經法院屢次傳喚均無正當理由不到場，被告及其辯護人復未依刑事訴訟法第176條之2規定促使該聲請之證人到場，被告因此未能行使對質詰問，亦難謂訴訟程序有何違法，尤不影響證人於偵查中證詞之證據能力。本件證人趙長毅已死亡，業如前述，無從傳喚，證人甲○○部分，被告及辯護人於審理中捨棄傳喚之聲請（見本院卷一第344頁），至於被告及辯護人雖聲請傳喚戊○○到場，但本院三次傳喚，戊○○均無正當理由，而未到場（見本院卷一彌封袋送達回證、本院111年2月23日、4月20日、8月3日審理筆錄）。依上說明，被告及辯護人該等證人之證述率謂未經對質詰問，不得採為判決之基礎，難以憑採。
５、證人甲○○本案雖未直接經手本案收款、交付毒品之行為，然依前引勘驗筆錄內容，可知證人甲○○當天有在現場，則證人甲○○依當日所親身見聞之內容所為之證述，難認有何不足採之處。
６、雖現場錄影資料未能直接認定戊○○依被告指示交予證人乙○○之物為何，然佐以證人乙○○、甲○○之證詞後，已可認定該為甲基安非他命1包，業據本院認定如上，是辯護人此節辯護意旨，顯難採納。
７、綜上，被告所辯各端，均不足採。
四、證人戊○○經本院依被告及辯護人之聲請傳喚而未到庭，共計三次，被告及其辯護人雖聲請再為傳喚，然本院認依證人乙○○於審理中之證詞、證人甲○○於偵查中檢察官訊問時之證詞、證人趙長毅於警詢及偵查中檢察官訊問時之證詞，以及前引勘驗筆錄及LINE對話擷圖等證據，被告有為本案販賣第二級毒品之事實已臻明暸，故無再調查之必要，併此敘明。
五、論罪及刑之酌科：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與證人乙○○就交易毒品事項達成合意後，戊○○即依被告之指示收受款項及交付毒品而參與販賣第二級毒品之構成要件行為，其等應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（1）前除有多次施用毒品犯行，經法院判決有期徒刑確定之紀錄外，更犯販賣第二級毒品，共六罪及犯轉讓禁藥罪，經本院108年訴字第97號判決判處應執行有期徒刑20年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，可見素行不佳；（2）為牟利而販賣甲基安非他命與證人乙○○施用，除害及證人之身心健康外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；（3）案發後為脫免罪責，竟要求證人乙○○於偵查中檢察官訊問時為虛偽之陳述，犯後態度難謂良好；（4）本案販賣甲基安非他命之數量非鉅，販賣獲取之利得尚微，所生之損害尚非嚴重；（5）犯罪之動機、目的，及被告自 陳國中 畢業，目前無業，癱瘓須坐電動輪椅代步，並需由看護陪同照顧，收入來源為每月補助5,000元或親友支應，勉持之經濟狀況（見本院卷二第15頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官具體求刑有期徒刑15年併科罰金20萬元，經本院審酌後認尚嫌過重，併此敘明。
六、關於沒收：被告向證人乙○○所收取之價金1,000元，屬被告於本案犯行所取得之犯罪所得等情，業據本院認定如上，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴、檢察官王柏舜到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第一庭審判長法官許仕楓
法官戴韻玲法官吳明駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中華民國111年8月30日
書記官戴國安附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。