裁判字號：最高法院85年台覆字第159號刑事判決
裁判日期：民國85年07月18日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一五九號
被告甲○○右被告因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院中華民國八十五年五月二十四日終審更審判決（八十五年度上更㈠字第九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第七三一七號，併辦案號：同署八十三年度偵字第一八七三五號、八十四年度偵字第一八一三號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主文原判決核准。
理由本件原判決認定被告甲○○曾犯多次煙毒罪，其中於民國（下同）七十二年間所犯煙毒罪，經法院判決應執行有期徒刑五年六月，嗣因假釋中又犯煙毒罪，而撤銷該假釋，應執行殘刑，並於七十七年減刑應執行有期徒刑四年，再於八十年一月一日減刑應執行有期徒刑二年六月，因已無殘刑而於該日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十三年三月初起，以一錢新台幣（以下同）一萬元之價格，陸續向綽號「 阿貴 」者購入毒品海洛因後，加以分裝，除部分供自己吸用外，餘自八十三年三月間某日起至同年四月十九日止，經由其000000000號呼叫器或0000000號電話與 陳超文 聯絡時間、地點後，連續在台北縣新店市○○路與安豐路口，或新店市○○路焚化爐附近等地，以每包海洛因一千元高於進價之價格販賣予陳超文（第一審另案審理）施用，每次二、三千元，前後共販賣十餘次，從中牟取利益，嗣於八十三年四月十九日上午九時三十分許，在台北縣○○鎮○○街○○○號前，為警查獲陳超文施用毒品海洛因，陳超文供出其毒品係向甲○○購買，警察為誘捕甲○○，即授意陳超文打呼叫器與甲○○聯絡佯稱購買毒品，甲○○允諾赴約，於同日上午十一時五十分許，在台北縣新店市○○路與安豐路口，為警查獲，並扣得如附表編號一之海洛因及編號二之販賣毒品所得現金五萬八千元。甲○○又基於同一之概括犯意，與 郭國慶 （共同販賣毒品部分業經台灣板橋地方法院另案判處無期徒刑，褫奪公權終身）共同基於意圖營利之犯意聯絡，於八十三年十月間及同年十月下旬，由郭國慶、甲○○先後以九萬五千元、二十二萬五千元之金額，在台北縣板橋市光復橋頭第一個紅綠燈附近，向 呂寶珠 （販賣毒品部分亦經台灣板橋地方法院另案判處無期徒刑，褫奪公權終身）分別購入一兩、三兩之海洛因，及推由甲○○向綽號「 王安 」者購入海洛因後，渠等二人再另外分裝成小包，自八十三年十月間販入海洛因後至同年十一月八日止，在台北縣中和市○○街某商店前等地，以前揭相同高於進價一千元之價格，連續販賣予不特定人多次，共同牟取利益，甲○○嗣於八十三年十一月八日下午二時三十分許，在台北縣中和市○○街○○○號前，為警查獲，自其駕駛之ＨＤ－八七七六號自用小客車內扣得如附表編號三至五之海洛因、電子秤、塑膠分裝袋，稍後於同日下午三時許，循線在其台北縣新店市○○街○○○巷○○○號三樓之租處查獲與其同住之郭國慶，並扣得甲○○所有供販賣毒品使用如附表編號六之計算機。嗣甲○○因另犯施用毒品案件羈押於台灣台北看守所（愛二舍十一房），復基於同一意圖營利之概括犯意，將其意圖營利販入之海洛因，利用夾帶等途徑帶入看守所內，除部分供其自己施用外，並透過借書夾帶毒品等傳遞方式，分別於八十三年十二月三日以高於進價販賣五千元價格之海洛因予 阮朝杉 （愛二舍五房）、同年月十三日又以高於進價販賣一萬元價格之海洛因予 蘇鴻翔 （愛二舍六房），供渠等施用從中牟取利益，並分別於上開日期收受阮朝杉、蘇鴻翔透過 黃雅惠 、 李秀 參等親友匯寄之五千元、一萬元等情，係以右揭販賣海洛因予陳超文之事實，業據被告於警訊中供述綦詳（見偵字第七三一七號卷第三頁），核與證人陳超文於警訊所供（見同上卷第六、七頁）之情節相符，渠等二人嗣於檢察官偵查時，仍均供稱互有買賣毒品之事（見同上卷八十三年四月十九日筆錄），並有查獲如附表編號一、二之毒品及金錢扣案可資佐證。其中編號一之白粉，經送檢驗，確係海洛因，重量如附表編號一所示，有法務部調查局八十三年七月二十九日（八三）陸字第八三○八一六二三號檢驗通知書一紙附卷可稽（附於八十三年度訴字第一五六○號卷內）；而編號二之金錢係被告販賣毒品所得之財物等情，亦經當時查獲之警員 陳禮正 結證屬實（見初審訴緝字第二六六號卷第一一五頁），又被告與郭國慶共同販賣海洛因之事實，業據被告於警訊中供稱：我有賣（海洛因）給不特定人云云（見偵字第七三一七號偵查卷第三頁）。被告於初審訊問時亦供稱：我是賣（海洛因）予不知姓名之人云云（見初審訴緝字第二六六號卷第三十七頁背面）。共同正犯郭國慶於警訊中亦供稱：我與甲○○外出販賣毒品時，最常去的地方是中和景新街一家統一商店前，我都是在車上等，有時則到附近找朋友等語（見偵字第一八七三五號卷第二十四頁背面）。並有查獲如附表編號三、四之物品扣案可資佐證，其中編號三之白粉，經送檢驗，確係海洛因，重量如附表編號三所示，有法務部調查局八十三年十二月二十八日（八三）陸字第八三一四二○一○號檢驗通知書一紙附卷可稽（見訴緝字第二六六號卷第五十六頁），參諸該查獲之海洛因重達五十五點六八公克，數量甚多，顯已超過被告自行吸用所需，而編號四、六之物品，皆屬電子秤、計算機等販賣工具，被告果真供自己施用又何須電子秤及計算機﹖足見上開查獲之海洛因係被告供販賣之用。此外，共同正犯郭國慶販賣毒品部分，並經台灣板橋地方法院八十四年度訴字第七八六號判處無期徒刑，褫奪公權終身，有前開判決書一份附於原審卷內，足證被告確有與郭國慶共同販賣海洛因之情事。再被告於台灣台北看守所販賣毒品部分，業據證人阮朝杉於該看守所訪談時陳稱伊請其友黃雅惠寄錢給甲○○是要買毒品等語，有訪談紀要及其自白書可稽；證人蘇鴻翔於看守所訪談時亦稱，伊叫其母親 李秀參 匯一萬元入甲○○帳號，實際是要買毒品，但向其母親謊稱要買電視機，且錢匯入當天，就有十小包鋁箔紙包的毒品，夾在書本內從風口丟進來等語，此有訪談紀要及其自白書足稽，且蘇鴻翔嗣於檢察官偵查時，仍堅稱匯款當天就有毒品可以施用等情。證人 馮順琦 於訪談時亦稱，甲○○曾叫雜役轉告其他被告，如果匯錢到其帳號，就可以拿到毒品等語，此亦有訪談紀要附卷可憑。此外，並有黃雅惠、李秀參匯款給被告甲○○之保管款收款收據影本二紙附卷可稽，參諸被告甲○○供稱 伊有 提供毒品給其他被告及前揭匯款購買毒品施用等情，暨被告於八十四年一月十二日所提自白狀，以及被告於八十四年一月十六日在初審訊問時，復供 承伊 確有販賣毒品之事等情，足證被告確有販賣海洛因予阮朝杉及蘇鴻翔，為其所憑之證據及認定之理由。並以被告於查獲時既尚有毒品在身，其所辯與陳超文相約去向「阿貴」購買毒品，另向呂寶珠購買及其夾帶進看守所之海洛因，均是供自己施用，並無販賣毒品情事，阮朝杉是向其請教案件問題，蘇鴻翔係要買電視機，才分別叫親友寄錢給 伊云云 ，及郭國慶在原審更審前否認有與被告共同販賣海洛因之情事；證人阮朝杉、蘇鴻翔在初審否認有向被告購買海洛因；證人 江青哲 於原審囑託台灣澎湖地方法院訊問時證稱：蘇鴻翔有向甲○○買一台電視機，請其家人匯一萬元到甲○○帳戶云云，均屬卸責、迴護之詞，不足採信，於理由內詳予指駁。復說明移送併辦意旨另以被告於八十三年十二月七日販賣六千元價格之海洛因予在押之某不詳姓名被告云云，惟此部分犯罪尚屬不能證明，但公訴人既認與有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與郭國慶共同販賣海洛因部分，二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於八十三年四月十九日販賣毒品予陳超文之行為，因陳超文原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，事實上二人不能完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪，被告其餘之販賣毒品之犯行，則均為既遂，被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣毒品既遂罪。雖起訴書未記載被告與郭國慶共同販賣毒品及其於看守所內販賣毒品部分之犯行，惟該二部分與上開起訴部分，既有連續犯關係為裁判上一罪，仍為起訴效力所及，自得併予審判。又被告曾犯多次煙毒罪，其中七十二年間所犯煙毒罪，經法院判決應執行有期徒刑五年六月，嗣因假釋中又犯煙毒罪，而撤銷該假釋殘刑，並於七十七年減刑應執行有期徒刑四年，再於八十年一月一日減刑應執行有期徒刑二年六月，因已無殘刑而於該日執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因販賣毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。因將初審判決撤銷，援引肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，論被告以共同連續販賣毒品罪，累犯，並審酌被告已多次觸犯煙毒罪，於羈押中猶繼續販賣，情節重大，及其犯罪手段、期間、犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，扣案如附表所示之財物，除編號五外，餘皆屬被告所有，業據被告供明在卷，其性質詳如備考欄內所載，均依法宣告沒收，其中海洛因部分並銷燬之。附表編號五之塑膠分裝袋一百五十八個部分，被告辯稱係伊販賣安非他命所用，其中十三個裝有安非他命，其他則未使用過，絕非用來販賣海洛因等語，經原審將十三個分裝袋送請法務部調查局檢驗結果，均有甲基安非他命殘留，有該局八十五年四月五日00000000號檢驗通知書附卷可參，是被告此部分之辯解，應屬可信，該分裝袋既係被告供販賣安非他命所用或預備之物，即非被告供本件犯罪所用之之物，爰不予宣告沒收。至被告於看守所內販賣毒品所得之一萬五千元，既未扣案，且經被告花用殆盡，業據被告 陳明 在卷（見原審上更㈠字第九九號卷第二十四頁背面）。另被告與郭國慶販賣毒品部分，因被告與郭國慶嗣後均已否認，已無從調查其販賣毒品之次數及所得財物，均不予諭知沒收。經核其認定事實及適用法律均無違誤，原判決應予核准。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。其應依此程序辦理者，被告之聲明上訴或聲請覆判，祇係促請原審法院為此職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之聲明上訴或聲請覆判，不另從程序上予以駁回，併予說明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中華民國八十五年七月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十六日