裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2085號刑事判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2085號上訴人即被告 王耀洲
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審訴字第452號，中華民國104年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第1835號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王耀洲前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以89年度毒聲字第6897號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，經臺中地院以90年度毒聲字第2066號裁定停止戒治併付保護管束，於民國90年8月29日停止戒治釋放出所，迄至90年11月28日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為已執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間因施用第一級毒品案件，經臺中地院以91年度訴字第999號判決判處有期徒刑10月確定，並於92年12月12日縮刑期滿執行完畢；再因施用第一級毒品案件，經臺中地院以98年度訴字第97號判決判處有期徒刑10月確定，並於99年2月19日縮刑期滿執行完畢（於本件不構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月6日下午6、7時許，在臺北市○○區○○街○○○○號工作處所，以將毒品海洛因摻入香煙再點燃抽煙之方式，施用毒品海洛因一次。 嗣其 於104年4月7日下午5時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號前，因另案通緝，為警方緝獲後，同意接受採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之下列供述證據及非供述證據之證據能力，被告及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，其為警採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有自願採尿同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本1張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1張在卷可稽。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。經查被告係因被另案通緝而於103年4月7日下午5時30分經臺北市政府警察局保安警察大隊查獲後，被告於警詢中供稱：伊第一次吸食海洛因是在85年，最後一次是102年間等語（見偵查卷第6頁反面至第7頁），否認有本次施用第一級毒品海洛因之犯行，嗣後被告經採尿送驗出有嗎啡、可待因陽性成分，始向檢察官承認本件吸食海洛因之犯行，顯見被告非於其施用毒品犯罪未發覺前，即向該管公務員承認犯罪，並無刑法自首減刑規定之適用，附此敘明。
三、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及執行刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，而復為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度、公訴檢察官之求刑等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其是自首，希望能請從輕量刑，讓其易科罰金云云。惟按被告不符合自首之規定，本院已詳述如前，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國104年10月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國104年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。