裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年易字第443號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度易字第443號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1246號），被告於準備程序為有罪之陳述，本院裁定以簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實有關被告前科紀錄之記載補充「被告前因施用毒品案件，經本院以97年嘉簡字第1492號、98年度嘉簡字第124號刑事簡易判決分別判處有期徒刑2月、3月確定，並定應執行刑有期徒刑4月確定，於98年4月21日執行完畢。」、被告施用甲基安非他命之時間、地點與方式更正為「於98年7月3日下午4時50分許前之某時在嘉義縣民雄鄉牛稠溪353號處，以燒烤方式施用甲基安非他命1次」、證據部分補充「被告於本院準備程序及審理中所為之自白（本院卷第22、25頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份」外，其餘均引用起訴書之記載（如附件）。
二、查安非他命、甲基安非他命俱屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如犯罪事實欄所列之前案紀錄，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品而經觀察勒戒、戒治處分及科刑執行紀錄，竟未思警惕，顯然缺乏禁絕毒害決心，以及施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，而被告於本院審理中坦承施用毒品犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告行為後，刑法第41條增列第2項、第3項（原第2項改列為同條第8項），經總統於98年1月21日公布，自98年9月1日起施行，修正後刑法第41條規定為：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，而修正後刑法施行法第3條之2規定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年9月1日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，本院基於下述理由認係檢察官指揮執行事項，爰不於主文中併為諭知：
㈠就准否易科罰金執行，係檢察官於指揮執行時，依刑法第41條第1項之規定，審酌受刑人具體情況定之，法院無庸就執行有無困難，及應否易科預為具體之認定（司法院院字第1387號解釋、最高法院94年度台上字第2595號判決、93年度台非字第197號判決參照），而易服社會勞動之准否，亦應與易科罰金之准否相同，同列為檢察官指揮執行事項，由檢察官指揮處分之命令為之（98年7月8日修正公布、同年0月0日生效施行之刑事訴訟法第479條規定：易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，並定履行期間。），且刑事訴訟法執行編或其他條文，均無明文由聲請法院裁定之立法，顯見易服社會勞動，應與易科罰金同為「一般純屬執行程序」，實無於判決主文中諭知之餘地。㈡再依新修正刑法第41條第6項規定：「無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。」觀之，於受刑人未履行易服社會勞動時，逕由檢察官執行原宣告刑、或就原宣告刑執行易科罰金之處分，無庸再另為聲請法院裁定，是其易服社會勞動准否，甚或與原宣告刑、原宣告刑易服易科罰金之轉換折算，均無待於裁判主文中諭知。㈢98年5月19日修正通過之中華民國刑法施行法第3條之2之立法理由亦明確指出：「依刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判
主文諭知。至於可否易服社會勞動與可否易科罰金相同，均屬於執行事項，非裁判量刑事項。」。準此，本案依刑法施行法第3條之2規定有修正後刑法第41條之適用，被告仍依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，亦不生新舊法比較適用之問題，併予敘明。
三、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
四、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官陳昭廷到庭執行職務中華民國98年9月30日
刑事第六庭法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月30日
書記官邱法儒附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。