裁判字號：臺灣臺中地方法院101年智易字第23號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度智易字第23號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝進添上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25244號），本院判決如下：
主文謝進添犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒LV商標包包叁個、仿冒LV商標皮革貳張均沒收。
犯罪事實
一、謝進添係址設臺中市○○區○○路○○○號「名揚工業有限公司（下稱名揚公司）」之負責人，明知如附表所示之商標圖樣，業經法商路易威登馬爾悌耶公司（即LV公司，下稱路易威登公司）向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊審定號第00000000號、第00000000號）指定使用於手提包、皮革等商品，現仍在商標權期間內，非經路易威登公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用近似於此等註冊之商標。詎仍在明知並未取得該等商標專用權人同意或授權使用之情形下，基於侵害他人商標權之犯意，於民國（下同）99年間，接受能藝企業有限公司（下稱能藝公司）負責人 郭永良 （所涉違反商標法案件，現由智慧財產權法院審理中）之委託，以新臺幣（下同）每個50元之代價，在名揚公司工廠內，使用類似於附表所示商標圖樣之仿冒商標皮革，製造品名為「DVD拉鍊包」、「盥洗包」等仿冒商標之皮包類商品，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣因100年8月12日，警方在名揚公司內依法搜索，查獲扣案之仿冒LV商標包包製品
3個、仿冒LV商標皮革2張（合計約11呎）等物，始悉上情。
二、案經路易威登公司委由 藍孟貞 律師、 陳瓊瑛 律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查，檢察官、被告謝進添，對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
（二）次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，被告復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。
二、訊據被告固坦承接受委託，使用與扣案2張皮革相同形式、材質之現成皮料，加工製造扣案之DVD拉鍊包、盥洗包等事實，惟矢口否認有何侵害商標權之犯行，辯稱：伊所使用之皮革、製作之包包，與告訴人路易威登公司之商標圖案不一樣，蓋圓形、橢圓形不一樣，菱形、三角形不一樣，圖案間之英文字也不一樣，不會使人產生混淆；又告訴人申請商標使用之商品項目，並無DVD收納包、盥洗包，消費者購買前開伊所製造之DVD收納包、盥洗包時，並無誤認該商品係屬告訴人生產製造之虞；再伊純係受能藝公司負責人郭永良之委託負責加工，伊所使用與扣案皮革相同之皮料，於市場上流行已有25年之久，且上開DVD收納包、盥洗包使用之皮料，亦係由藝能公司所挑選，伊並無使用近似商標之認識與故意云云。惟查：
（一）被告係名揚公司之負責人，於99年間，接受能藝公司負責人郭永良之委託，以每個50元之代價，在名揚公司工廠內，使用與扣案皮革相同形式、材質之皮革，製造如扣案品名為「DVD拉鍊包」、「盥洗包」等之皮包類商品，均未經路易威登公司之同意或授權等情，經被告於警詢、偵訊、本院審理中陳稱明確（見警卷第21-24頁，偵卷第11、12頁，本院卷第35、56、59頁），核與證人郭永良、 黃文通 於警詢時所為之證述相符（見警卷第25、26、43-46頁），並有照片17張、名揚公司客戶資料、銷貨單據影本2張、出貨單據影本2張、能藝公司客戶資料在卷可稽（見警卷第15-18、29-33、42頁），及被告使用之皮革2張、製造之DVD收納包2個、盥洗包1個扣案可佐（見本院卷第15、28、29頁），堪認屬實。又如附表所示之商標圖樣，業經告訴人依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得使用於附表所示指定商品之商標權（商標圖樣、註冊證號碼、商標權期限及指定使用商品之範圍均詳如附表所示），現仍於商標權期間等節，有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本2份附卷可憑（見偵卷第22、23頁），亦足採據。
（二）被告雖辯稱：扣案之皮革、包包圖案與如附表所示之商標圖樣不同，除了其上之英文字母不同，不會產生混淆外，告訴人申請商標使用之商品項目，並無DVD收納包、盥洗包，消費者購買扣案商品時，並無誤認混淆之可能云云。然扣案之包包與告訴人製作之包包顏色、質材均雷同，經證人黃文通於本院審理時證述綦詳（見本院卷第57頁）；且扣案之包包、皮革，經本院調取檢視、當庭勘驗後得悉：扣案包包、皮革所使用之花朵圖樣，均勻分佈各處，造型有3種，分別為方形內有花瓣之圖樣、4瓣花朵之圖樣、圓圈內有4瓣花朵圖樣，上開3種花朵圖樣與附表所示商標圖樣上之3種花朵圖樣比較後，花朵造型或有細微角度、顏色變化，然就整體觀之，均為均勻分佈之3種花朵圖樣，且顏色、花朵造型均十分相似，並無顯著差別；而扣案包包、皮革所使用之「AM」英文字母左右重疊，與附表編號1所示商標圖樣之「LV」英文字母上下重疊，細看固可辨別為完全不同之字母，惟因字母重疊影響辨識結果，乍視僅能得知係由2個英文字母重疊，非經細看，尚難辨認，有本院勘驗紀錄在卷可憑（見本院卷第28-30、35頁）。核與本件扣案包包、皮革，經送經濟部智慧財產局就是否與商標權人註冊商標相同或近似，有致相關消費者混淆誤認之虞為鑑定後，該局於101年2月6日以（101）智商20433字第10180050550號函，回覆表示：扣案之盥洗袋、DVD袋及皮革，其外觀圖樣與註冊第149682號「COMBINATIONOFLVDESIGNS（墨色）」、第502366號「LVANDFLORALDevice」商標相較，皆由星羅棋布之四瓣花朵及外文字母重疊設計所組成，即便「AM」與「LV」字母不同，然二者之構圖意匠相近，予人寓目印象其整體外觀極相彷彿，消費者於交易市場間乍視之下，尚難立刻辨別該商標圖樣之細微差異處，附觀該盥洗袋及皮革等，均將該圖樣使用於皮包、皮革類商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源；而上揭DVD袋，其性質上雖係用以存放光碟片，依現行分類與皮包、皮革等商品原非屬類似商品，惟是項商品仍可供存放他物使用，與男用手提包在外觀及功能上極相彷彿，且銷售管道亦可能相同，故屬類似商品，而有致消費者混淆誤認商品來源之虞等語（見偵卷第21頁），所為之認定相合。參以扣案之包包、皮革，經送中華民國專門負責商標審查機構之經濟部智慧財產局鑑定後，認定扣案包包、皮革圖樣之構圖、整體外觀，與附表所示之商標圖樣極相彷彿，且使用於類似商品，有致消費者混淆誤認商品來源之虞；另綜觀扣案包包、皮革之圖樣與附表所示之商標圖樣，確實明顯得見兩者花朵、英文字母之配置、字體圖樣、字形、比例及構圖，均甚為相近，對於一般知識經驗之消費者，以異時異地輔以普通人對事物之注意情況來觀察，應有產生混淆誤認之虞，足認被告前開所辯並無可採。
（三）按商標法第17條第5、6項規定：「商品或服務之分類，於本法施行細則定之。」、「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」。被告雖辯稱：告訴人如附表所示商標商品之註冊項目有皮革，並無「DVD收納包」、「盥洗包」，故消費者就扣案之包包均無誤認混淆之可能云云。惟扣案之「DVD收納包」、「盥洗袋」，均屬皮革材質包袋，均具收納物品之功能，商品種類名稱本係生產者自行依其銷售目的、範圍而為命名，並無定則；且依前揭法條之明文，類似商品之認定，並不受商品或服務商標註冊分類之限制，是以，仍須就商品之功能、材質等觀察、比較，而為認定。查扣案之包包3個，並非僅限於收納DVD或者盥洗用具，其功能與附表編號1所示商標註冊之商品類別，即書包、公事包、旅行箱袋之收納功能類似，尚非全無相近之處；且材質相同之可能性甚高，其產製者亦有相同或關聯之情形，是以一般社會通念及市場交易情形，二商品倘標示相同或近似商標，易有使商品消費者誤認係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而屬類似之商品無訛。本件告訴人所註冊之如附表編號1、2所示之商標，經告訴人長期經營國際市場、投資鉅額廣告宣傳費用，其圖形標識，具有高度識別性，為著名商標而廣為國際及我國消費者所熟知，酌以告訴人確有使用如附表編號1所示商標於皮包、旅行箱袋、公事包等皮包類製品，及被告於警詢時自陳扣案之包包與告訴人生產製造之包包類似等語（見警卷第23、24頁），堪認被告接受委託使用扣案之皮革，並製造扣案之包包類產品，有於同一或類似之商品，使用近似於告訴人註冊商標，致相關消費者混淆誤認之虞，被告前揭所為之辯解，顯無理由，亦不足採。
（四）告訴人所註冊、如附表所示之商標圖樣，為著名商標，眾所周知，已如前述，被告雖稱其係單純受能藝公司負責人郭永良之委託，進行加工，所使用之皮料於市場已流行25年之久，並無使用近似商標之故意云云，然果如其所言，扣案之皮革、包包圖樣已於市場流行長達20餘年，則當初負責設計、生產之人為何？該負責設計、生產之人豈有不擔心其嘔心瀝血設計之圖樣遭人剽竊，而儘速向經濟部智慧財產局申請登記為註冊商標圖樣，以保其智慧財產權益之理？衡情扣案之包包、皮革圖樣設計之初，即恐有仿冒如附表所示商標圖樣之花朵形狀、數量、顏色、圖形分佈、英文文字使用方式、字體、字型，而意圖使人產生混淆誤認之嫌，是被告上開所為之辯解，不僅與常情未盡相符，亦不足以作為有利被告認定之參考。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第81條第3款未得商標權人同意，於同一或類似商品，使用近似於路易威登公司如附表所示之註冊商標，致相關消費者生混淆誤認之虞罪。按犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論以一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照）。商標法所稱「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標使用於商品、服務或其有關之物件，商標法第6條定有明文。故本件被告使用近似商標之行為，本質上即以行銷為目的，而依社會生活經驗近似商標之使用行為，亦常伴隨後續之商品販售行為，而具體實現對商標權法益之侵害。此常態伴隨「使用」行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要之「使用」近似商標罪所吸收而不另論罪。易言之，被告使用近似商標於同一或類似商品復加以販賣之行為，其販賣近似商標商品之輕行為，應為使用近似商標之重行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。本案被告前揭使用近似商標之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其使用近似商標之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。爰審酌被告並無前科、素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第
7頁），其以侵害商標權之方式賺取錢財，顯然欠缺保護智慧財產權之法治觀念，嚴重減損我國致力於保護智慧財產權之國際形象，並考量其所為犯行之期間、經警扣案之仿冒商標商品數量、價值，及其專科畢業之智識程度、家庭小康之經濟狀況、迄今並未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒LV商標包包3個、皮革2張，不論屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第
3款、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第十九庭法官林秉暉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月6日
書記官紀俊源附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表：