裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1067號刑事判決
裁判日期：民國100年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1067號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王寶祥指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6161號），本院判決如下：
主文王寶祥犯如附表所示之販賣第二級毒品罪共伍罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及各如附表主文欄所示之沒收；又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月，因販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與 李春美 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李春美之財產連帶抵償之；未扣案之內裝門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年，因販賣第二級毒品所得共計新臺幣叁仟肆佰元沒收之（其中新臺幣伍佰元與李春美連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍佰元，以其與李春美之財產連帶抵償之）；未扣案之內裝門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、王寶祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟分別為下列販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經蒞庭檢察官當庭更正）之犯行：
㈠王寶祥分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，以其內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話（未扣案）為對外聯絡工具，與購毒者約定購買毒品事宜後，於附表編號一、二、三所示之時間、地點，以附表編號一、二、三所示之價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一、二、三所示之 陳秀連 二次及 張國 禎一次；或趁與購毒者聚集在臺南市安平區天后宮停車場旁南都夜曲卡拉ＯＫ、偶遇購毒者之機會，在該停車場向購毒者兜售甲基安非他命，而於附表編號四、五所示之時間、地點，以附表編號四、五所示之價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 許義淞 二次（各次販毒聯繫使用之門號及販賣時間、地點、對象、販毒所得，詳如附表所示）。
㈡王寶祥與李春美（另案審理）二人另共同基於意圖營利販賣
第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於一○○年二月十九日下午二時二十三分許，王寶祥以上揭0000000000號行動電話（未扣案）接獲許義淞欲向李春美購買五百元甲基安非他命之來電，並在電話中與許義淞約定交易地點後，旋由王寶祥騎乘機車搭載行動不便之李春美，前往臺南市○○區○○路觀音亭旁「茶農」飲料店對面民宅，以五百元之代價，將一小包甲基安非他命販賣予許義淞，得款五百元（原起訴書附表編號２誤載王寶祥單獨販賣予許義淞，經蒞庭檢察官當庭更正）。
二、嗣經警對王寶祥持用之上開門號實施通訊監察後，報請臺灣臺南地方法院對譯文中之購毒者陳秀連、許義淞、 張國禎 核發搜索票執行搜索，再據陳秀連、許義淞、張國禎三人之供述，查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告王寶祥及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、上開事實，業據被告於偵審中坦承不諱，核與證人陳秀連、許義淞、張國禎及共犯李春美於警詢、偵查中證述之情節相符，並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵卷第一四頁）、本院一○○年度聲監字第一○二號、聲監續字第二五九號通訊監察書各一件（見本院卷第三四至三七頁）及被告持用之門號0000000000號於一○○年二月十九日、二十日與證人陳秀連通話之通訊監察譯文（見本院卷第四○頁反面至四一頁）；該門號於一○○年二月十九日與證人許義淞通話之通訊監察譯文（見本院卷第四一頁）；該門號於一○○年三月三日與證人張國禎通話之通訊監察譯文（見本院卷第五八頁）附卷可證，足認被告之自白與事實相符，應可採信。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與證人陳秀連、許義淞、張國禎間並無特殊深切之交情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深厚交情之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴如附表及事實之㈡所示地點交付毒品之理，是被告營利之意圖至為炯然。綜上，本院經比較被告前後供述與其他事證相互結合運用之可信情況擔保程度，認被告涉犯上開販賣第二級毒品犯行之事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之
販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與共犯李春美二人就上開事實之㈡所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。另被告所犯本案六件販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，時間亦殊，為數行為，應予分論併罰。再被告於偵查及審判中均自白本件事實之㈠㈡所示之販賣第二級毒品犯行，其所犯各罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。另警方於執行通訊監察期間，即蒐證得知嫌疑人 王樹根 、李春美、被告三人均有販賣甲基安非他命毒品之犯行，並先後執行搜索、拘提嫌疑人王樹根、李春美等，並非據被告之供述而查獲王樹根、李春美等情，有臺南市政府警察局第一分局一○○年九月五日南市警一刑字第一○○○○二○○九六號函文在卷可稽（見本院卷第八九頁），則被告顯未合於毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之要件，無從再據該條予以減輕其刑，附此敘明。
㈡按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十七
條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可供參考。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，併有最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決可資參照。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院九十九年度台上字第一五二二號判決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑七年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第六十五條第二項：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，本件被告所犯販賣第二級毒品罪共計六罪，並非偶發之單一犯行，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，縱使就被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量處七年以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。況被告正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢，而多次販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，且被告上開犯行，業已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，依一般國民社會感情，尚難認被告本件之罪有何可堪憫恕之處，是本院認並無再依刑法第五十九條規定遞予酌減其刑之必要，併此敘明。
㈢爰審酌被告應知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒
品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，詎其漠視毒品之危害性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害國民身心健康及社會風氣，是其販賣毒品之行為，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，然念及被告販賣毒品之期間不長、販賣之次數不多、販毒所得金額及數量尚微，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，就被告所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財
物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號、九十六年度台上字第二三三一號、九十七年度台上字第三六二六號判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十八年度台上字第二二八五、一四九
八、一四九一、八五○號及九十七年度台上字第四七三三、三三六六、二二七三號判決意旨參照）。查被告如附表所示之各販賣第二級毒品所得及如事實之㈡所示之與共犯李春美共同販賣第二級毒品所得，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告所涉之如附表所示各販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，及於被告所涉之如事實之㈡所示共同販賣第二級毒品罪刑項下宣告與共犯李春美連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，則如主文所示之「以其財產抵償之」及「以其與李春美之財產連帶抵償之」。
㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議第㈡則決議內容參照）。查本件未扣案之內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支及該張門號ＳＩＭ卡，均係被告所有，供其犯如附表編號一、二、三及事實之㈡所示之販賣第二級毒品犯行所聯絡使用之物，業據被告供明在卷，並有卷附上開通訊監察譯文可證，上開行動電話及ＳＩＭ卡，既無法證明業已滅失而不復存在，揆諸前開說明，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告所涉如附表編號一、二、三及事實之㈡所示之各販賣第二級毒品罪刑項下，分別併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國100年12月23日
刑事第七庭審判長法官林欣玲
法官鄭銘仁法官游育倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國100年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣毒品種類│主文│││(民國)│││及金額(新臺│（罪名及宣告刑）││││││幣)││├──┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│1│100年2月│臺南市安平區│陳秀連│甲基安非命│王寶祥販賣第二級毒品，│││19日中午12│國勝路35巷14││1,000元│處有期徒刑叁年柒月，因│││時19分許│號之2陳秀連│││販賣第二級毒品所得新臺││││住處│││幣壹仟元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之；未扣案之內│││││││裝門號00000000│││││││五一號之行動電話壹支（│││││││含該門號ＳＩＭ卡壹張）│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│2│100年2月│臺南市安平區│陳秀連│甲基安非他命│王寶祥販賣第二級毒品，│││20日下午3│國勝路35巷14││500元│處有期徒刑叁年柒月，因│││時30分許│號之2陳秀連│││販賣第二級毒品所得新臺││││住處│││幣伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之；未扣案之內│││││││裝門號00000000│││││││五一號之行動電話壹支（│││││││含該門號ＳＩＭ卡壹張）│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│3│100年3月│臺南市北區成│張國禎│甲基安非他命│王寶祥販賣第二級毒品，│││3日晚上9│功路與臨安路││400元│處有期徒刑叁年柒月，因│││時許，在右│口之上光眼鏡│││販賣第二級毒品所得新臺│││列地點，向│行旁│││幣肆佰元沒收之，如全部│││張國禎收取││││或一部不能沒收時，以其│││400元。││││財產抵償之；未扣案之內││├─────┼──────┤││裝門號00000000│││同日晚上10│臺南市安平區│││五一號之行動電話壹支（│││時許，在右│安平路媽祖廟│││含該門號ＳＩＭ卡壹張）│││列地點交付│對面停車場旁│││沒收，如全部或一部不能│││毒品予張國││││沒收時，追徵其價額。│││禎。│││││├──┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│4│100年3月│臺南市安平區│許義淞│甲基安非他命│王寶祥販賣第二級毒品，│││31日晚上7│天后宮停車場││500元│處有期徒刑叁年柒月，因│││時30分許││││販賣第二級毒品所得新臺│││││││幣伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼───────────┤│5│100年4月│臺南市安平區│許義淞│甲基安非他命│王寶祥販賣第二級毒品，│││7日上午9│天后宮停車場││500元│處有期徒刑叁年柒月，因│││時30分許││││販賣第二級毒品所得新臺│││││││幣伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┴─────┴──────┴────┴──────┴───────────┤│以上販賣所得合計：2,900元│└───────────────────────────────────────┘