裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第335號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李松山選任辯護人張蓁騏律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第368號），本院判決如下：
主文李松山犯傷害罪，處有期徒刑捌月；扣案之西瓜刀壹把，沒收之。
事實
一、李松山於民國109年1月1日17時40分許（起訴書誤載為17時50分許），在址設雲林縣○○鄉○○路00號進安府前廣場，因與 陳文求 發生口角糾紛，竟基於傷害之犯意，先至進安府內拿取西瓜刀1支（下稱本案西瓜刀），再至前廣場，持該支西瓜刀從車牌號碼000*-**自用小客車（車號詳卷，下稱本案自小客車）駕駛座車窗伸入，接續數次朝乘坐在車內駕駛座之陳文求揮砍，致陳文求受有左臉6X1公分及右頸部8X5公分深層撕裂傷，適 邱進義 與另1名真實姓名、年籍不詳之人到場制止李松山。陳文求下車後，李松山又與陳文求發生拉扯，李松山竟承前傷害犯意，接續持本案西瓜刀向陳文求揮砍，致陳文求受有左大腿12X2公分深層撕裂傷併部分肌肉損傷， 邱進益 見狀旋即奪下李松山所持之本案西瓜刀。
二、案經陳文求訴請暨雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院101年度台上字第3218號判決意旨參照）。查告訴人陳文求於109年1月16日偵訊時向檢察官表示要對被告李松山提出告訴等語（見偵卷第26頁），復於109年2月19日向臺灣雲林地方檢察署提出刑事告訴狀1份，陳明本案經過，表示要提出殺人未遂告訴等語（見偵卷第47至51頁），雖然所訴罪名與本院認定不同，但告訴人既已指明告訴之犯罪事實並表達訴追之意，自有告訴效力。
二、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。查被告及辯護人主張告訴人、證人邱進義於警詢之陳述屬傳聞證據，均無證據能力等語（見本院卷第69頁），因告訴人、證人邱進義皆於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第254至287頁），且本案衝突過程業經本院勘驗現場監視錄影（見本院卷第241至252頁），告訴人、證人邱進義於警詢之證述並非為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第69、291頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第289至295頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第12頁；本院卷第299至300頁），核與告訴人、證人邱進義於本院審理之證述情節大致相符（見本院卷第254至287頁），並有雲林縣警察局臺西分局109年1月1日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院勘驗現場監視器錄影之勘驗筆錄、長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院109年1月2日診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院110年1月13日函文暨所附急診病歷資料、長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院110年1月15日函文暨所附急診病歷資料各1份、現場照片及監視器截圖20張附卷可憑（見警卷第27至31頁、第43至47頁、第49至61頁、第71頁；本院卷第105至145頁、第151至179頁、第241至252頁）及扣案之本案西瓜刀1支可證。
二、公訴意旨雖認被告涉犯殺人未遂罪嫌，並認：被告持本案西瓜刀，先以突刺之方式朝本案自小客車內之告訴人頭部、頸部攻擊數次，嗣告訴人下車後，被告復持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍未果而順勢砍中告訴人大腿云云（見本院卷第11頁起訴書），復補充說明略以：被告所持本案西瓜刀，長度及鋒利度較一般刀器為高，一般人可知稍一不慎，受砍之人非死或重傷，且人體頭、頸部係人之生命中樞，頭部內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官；頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經，且甚為脆弱，倘受木棍毆擊，極易肇致死亡之結果，此眾所周知之事，依被告為一正常有智識程度之人，並具有一般生活經驗及理性思考之人，當對此知之甚詳，而被告卻仍持本案西瓜刀朝向難以閃躲之車輛內數次砍殺，且自承因惱怒告訴人多次言語刺激而為，實難認被告毫無殺人之可能性。又佐以被告於案發當時係持西瓜刀刺向坐於車內之告訴人頭、頸部多下，告訴人下車時，臉部流血，下車後，被告再持本案西瓜刀揮砍告訴人腳部等情，經證人邱進義證述綦詳，且有車內血跡之相片可證，而告訴人當日受有左臉及右頸部8X5公分深層撕裂傷、左大腿深層撕裂傷併部分肌肉損傷等傷害，有診斷證明書1份在卷可證，核與告訴人指訴情節相符，可認告訴人指訴為真，告訴人所受上開左臉及右頸部8X5公分深層撕裂傷之傷害係於車內遭砍殺所致，觀諸上開傷害，從告訴人於車內時受傷之頸部內含有大動脈，可知被告持本案西瓜刀，攻擊頭部、頸部，而頭部、頸部均屬人身致命部位，難認其僅係傷害之故意；且被告於告訴人下車後，亦係有意識向告訴人身體再度攻擊，更可佐證被告之主觀犯意應具有不確定之殺人故意等語（見本院卷第201至203頁檢察官補充理由書）。惟查：
㈠按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷
；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。次按殺人罪之成立，須於實行加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院101年度台上字第4543號判決意旨參照）。
㈡被告堅詞否認有公訴意旨所指之殺人未遂犯嫌，辯稱：我只
是要傷害告訴人，沒有要殺他等語（見本院卷第199、300頁）。辯護人為被告辯護略以：從被告持本案西瓜刀傷害告訴人之方式、過程中有停止傷害的情形，可認被告並無殺害告訴人之意，且告訴人下車後，依本院勘驗現場監視錄影之結果，被告並未如公訴意旨所主張，持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍，況告訴人下車後並未逃離，而是與被告發生爭執， 嗣邱進義 更輕易奪取被告所持之本案西瓜刀，足證被告僅是為威嚇而故意傷害告訴人，並無殺害告訴人之犯意等語（詳見本院卷第303至304頁）。
㈢告訴人於本院審理時先陳稱：本案之前我和被告沒有什麼糾
紛，案發當天我在本案自小客車內打開車窗講電話，被告可能誤以為我在罵他等語（見本院卷第254至255頁），復又陳稱：被告是進安府的廟公，我是副主任委員，被告有些事情沒有做好，我會指責他，他好像就懷恨在心，我只有指責過他2、3次而已，大概是半年前的事，我沒聽說過被告對我因此有何不滿，我也想不起來我們之前有無任何過節或恩怨等語（見本院卷第256至257頁、第266頁）。證人即進安府的主任委員 吳啟章 則證稱：被告與告訴人平常關係不錯，但只要告訴人有飲酒，就會以言語嘲諷謾罵被告，本案應該是被告被告訴人羞辱謾罵已久才會發生，他們雙方並沒有仇恨嫌隙等語（見警卷第26頁）。被告自陳：我跟告訴人是朋友，認識20多年了，案發當天告訴人有喝酒，他一直罵我，我才會持本案西瓜刀傷害他等語（見警卷第10頁；本院卷第298頁），其所述與證人吳啟章證述較為相符，且依前揭國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院之告訴人急診病歷記載，告訴人抽血檢驗酒精濃度為163mg/dl（見本院卷第129頁），可認本案衝突起因應係告訴人飲酒後，與被告有口角糾紛所致，並不能排除被告僅是遭告訴人辱罵後，一時氣憤而為本案犯行，以被告與告訴人為相識多年的朋友、平日相處尚可之關係，被告是否會因口角細故、一時氣憤即生殺害告訴人之意，非無疑問。
㈣公訴意旨雖主張：被告持本案西瓜刀，以突刺之方式朝本案
自小客車內之告訴人頭部、頸部攻擊數次云云，惟依本院勘驗現場監視錄影之結果，被告持本案西瓜刀伸入本案自小客車內，有在車內揮舞本案西瓜刀之情形（見本院卷第242頁），告訴人亦結證稱：被告持本案西瓜刀伸進本案自小客車內，在車內揮本案西瓜刀等語（見本院卷第269頁），再參以告訴人左臉傷口為長痕之情形（見本院卷第141頁檢傷照片），被告應係持本案西瓜刀伸入本案自小客車內，朝車內駕駛座之告訴人揮砍，公訴意旨尚有誤會。又被告朝告訴人揮砍之部位，告訴人於偵訊時證稱：（問：被告第1刀是往你的頭？）我沒有注意看等語（見偵卷第27頁），雖然告訴人受傷之部位為左臉1處、右頸部1處（見前揭診斷證明書），但因告訴人當時坐在駕駛座上，被告持本案西瓜刀伸入駕駛座車窗內揮砍，本即容易傷害到告訴人之頭頸部，非可遽認被告刻意朝告訴人之頭部、頸部揮砍。
㈤本案西瓜刀經本院當庭勘驗，認刀刃長度62公分、寬度5公
分、金屬材質、木製刀柄12公分、寬3.5公分，刀子前端為方型，刀背及前端部分沒有開鋒，刀刃前端有一個彎角、刀背有一個切角、刀刃有磨利的狀態（見本院卷第252頁），顯屬客觀上足以造成嚴重傷害甚至死亡結果之刀械，而依本院勘驗現場監視錄影之結果，被告於17時43分47秒許，持本案西瓜刀從本案自小客車駕駛座車窗伸入車內，又快速將本案西瓜刀抽離，並以右手高舉；17時43分49秒許，被告持續以右手高舉本案西瓜刀，並站在本案自小客車之駕駛座外側揮舞本案西瓜刀；17時43分54秒許，被告右手持本案西瓜刀，再次從本案自小客車之駕駛座車窗伸入車內，並在車內揮舞本案西瓜刀數下；17時44分許，被告將本案西瓜刀從本案自小客車車內抽離，右手持本案西瓜刀站立於自小客車車右側。有2人影出現於畫面右上角，朝被告之方向走來。17時44分4秒許，被告右手持本案西瓜刀再次向本案自小客車內駕駛座之告訴人揮舞。17時44分6秒許，畫面中2人走向前制止被告，被告右手仍持本案西瓜刀。17時44分12秒許，告訴人開啟本案自小客車駕駛座車門，並走出車外（見本院卷第242頁）。告訴人陳稱：我當時在車內沒辦法抵禦，也無法閃躲等語（見本院卷第262頁），準此，倘被告有意殺害告訴人，以本案西瓜刀之鋒利、長度，以及告訴人當時位在本案自小客車內難以閃避之情形，告訴人所受傷害恐更為嚴重，且被告為達殺害告訴人之目的，理應持續追擊告訴人，自無須如上述勘驗筆錄所載，於第1次持本案西瓜刀伸入本案自小客車內後又快速抽離，相隔8秒後才再次將本案西瓜刀伸入本案自小客車內，過程中更無庸2次將本案西瓜刀抽離本案自小客車，以被告抽離本案西瓜刀、2次停頓攻擊的舉動，其是否有殺害告訴人之故意，亦非無疑。
㈥告訴人陳稱：我當時坐在本案自小客車駕駛座，但車子沒熄
火，後來邱進義剛好到場，我就下車去搶刀等語（見本院卷第267頁），則告訴人突遭被告持本案西瓜刀自車外伸入車內揮砍，倘若其認為生命遭受嚴重威脅，理應迅速駕駛本案自小客車離開現場，尤其如前所述，被告有2次停頓攻擊的情形，中間均相隔數秒之久，本案自小客車當時既尚未熄火，告訴人應有機會乘隙駕駛本案自小客車離開，但告訴人不僅未離開現場，甚至還下車欲搶奪被告所持之本案西瓜刀，是否告訴人當時認為被告之舉動對其生命尚無立即之嚴重威脅？再參以證人邱進義證稱：我到場時，我將被告推開，被告有要求告訴人下車，我擋在被告前面，要他不要這樣，被告當時並沒有要拿本案西瓜刀繼續砍告訴人。告訴人下車時我看他滿臉是血，我還沒有反應過來，告訴人就和被告抱在一起，告訴人一下車就和被告互相接近，2人就抱在一起、2人講話都很大聲。告訴人下車後，我沒有注意到被告有主動持本案西瓜刀砍告訴人等語（見本院卷第274至276頁、第27
8、285頁），可見被告被其制止後，尚無持續追砍告訴人之情形，又被告當時仍持本案西瓜刀，告訴人下車後何以未閃避，反係空手接近被告？其是否認為被告尚不致嚴重威脅其生命？此由告訴人自陳：（問：你去搶本案西瓜刀當時，沒有擔心可能再被砍到？）我當時是沒擔心，我只是怕邱進義去搶本案西瓜刀被被告砍傷，為了減少傷害，我才趕快跟邱進義合力搶下本案西瓜刀等語（見本院卷第268頁）更可印證，如此一來，被告有無殺害告訴人之犯意，自有可疑。
㈦告訴人所受左大腿12X2公分深層撕裂傷併部分肌肉損傷之傷
害，其指稱：這是我在搶被告所持本案西瓜刀時，被他揮砍所致等語（見本院卷第262頁），公訴意旨雖主張告訴人下車後，被告持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍未果而順勢砍中告訴人大腿云云，固係以檢察官勘驗現場監視錄影之結果為據，認為監視錄影17時45分46秒許，被告有持本案西瓜刀突然向告訴人頭部砍1刀（見偵卷第69頁），惟依本院勘驗現場監視錄影之結果，並不能排除邱進義於監視錄影17時45分34秒許，即已搶下被告所持之本案西瓜刀，於17時45分46秒許，被告僅是空拳朝告訴人方向揮擊之可能（見本院卷第263頁），而證人邱進義也證稱：監視錄影17時45分34秒許，我抓住被告握本案西瓜刀的手，就沒有再放開等語（見本院卷第286頁），倘此情不虛，被告自無法於監視錄影時間17時45分46秒許持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍，況且告訴人亦證稱：下車之後，我不記得被告有沒有持本案西瓜刀朝我頭部揮砍等語（見本院卷第271頁），證人邱進義也證稱：
告訴人下車後，我沒有注意到被告有持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍等語（見本院卷第284頁），自難認被告於告訴人下車後，有持本案西瓜刀朝告訴人頭部揮砍之舉。又固然被告當時仍持本案西瓜刀揮砍告訴人，始致告訴人左大腿受傷，但告訴人證稱：我是搶刀的過程被被告揮砍到，我才會死命要搶下被告所持的本案西瓜刀等語（見本院卷第264頁），證人邱進義亦證稱：我是從被告背後搶他所持的本案西瓜刀，我沒有搶很久，被告並沒有說要砍我，也沒有朝我攻擊或向我揮拳等語（見本院卷第282至283頁），可見被告當時並無明顯持本案西瓜刀砍殺告訴人之舉動，告訴人才敢赤手空拳試圖搶下被告所持之本案西瓜刀，又被告如有殺害告訴人之犯意，應不會輕易讓邱進義搶下本案西瓜刀，但依證人邱進義前開證述及上揭本院勘驗筆錄，被告在短時間內即被邱進義搶下本案西瓜刀，也未見有何激烈抵抗，自難認被告有積極殺害告訴人之犯意。
三、綜上所述，依檢察官提出之事證，尚無法證明被告具有殺害告訴人之犯意，仍有合理懷疑之存在，應採對被告有利之認定。是被告上揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認
被告涉犯刑法第第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未合，惟起訴之基本社會事實同一，被告對於傷害犯行亦坦認不諱，並無礙其訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。㈡被告所為數次持本案西瓜刀傷害告訴人之舉動，係於密切接
近之時間、地點為之，侵害同一人之法益，應係基於單一傷害告訴人之目的，行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之單純一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何刑事案件紀錄
，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第315頁），素行尚佳，然其因遭告訴人辱罵、發生口角糾紛，竟持本案西瓜刀接續揮砍、傷害告訴人，對於告訴人生命身體造成嚴重危險，更致告訴人受有上開傷害，對其健康及日常生活造成相當影響，實應非難，惟念及其犯後坦承犯行，雖未能與告訴人達成和解，但已當庭向告訴人道歉，並表示願意賠償告訴人新臺幣（下同）36萬元等語（見本院卷第288頁），尚非全無悔意，參以被告自陳：國小肄業之學歷、已婚、育有4名子女、擔任廟公、月薪2萬元、於廟裡獨居之生活狀況（見本院卷第301至302頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：扣案之本案西瓜刀1把是被告所有，供其本案傷害犯行所用之物等情，業據被告坦白承認（見本院卷第73至74頁、第298頁），本院考量本案西瓜刀與被告犯行關係密切，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第五庭審判長法官蔡鴻仁
法官陳韋仁法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖千慧中華民國110年5月14日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑