裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反家庭暴力防治法等
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度簡上字第1號上訴人即被告 蕭帝武 上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國109年11月26日109年度嘉簡字第1358號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第7222、8301號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於犯罪事實及理由欄一、㈠部分暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行拘役貳拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係乙○○之子，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。緣甲○○前曾因對乙○○有家庭暴力行為，致乙○○不堪其擾，向本院聲請核發民事通常保護令，經本院於民國109年3月24日，以109年度家護字第109號裁定禁止甲○○對於乙○○實施家庭暴力、不得對於乙○○為騷擾之聯絡行為，期間為1年，而上開保護令已送達甲○○，甲○○並知悉該保護令之內容。詎甲○○在知悉該保護令之內容下，猶基於違反保護令之犯意，分別為以下犯行：
㈠於109年7月30日10時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00○0
號甲○○與乙○○住處，甲○○因向乙○○索討新臺幣（下同）20萬元未果，竟基於違反保護令之犯意，對乙○○辱罵「幹你娘」之穢語，雙方復發生推擠拉扯，過程中甲○○將乙○○推倒在客廳椅子上（未成傷），以此方式對乙○○為騷擾之聯絡行為，違反本院上開民事通常保護令裁定。嗣乙○○報警處理，為警於同日11時許到場，將2人帶回派出所製作筆錄。
㈡又於同日15時許，甲○○自派出所製作筆錄返家後，於同日16
時許，在上揭住處，另基於違反保護令、恐嚇之犯意，手持家中之長棍1支自住處2樓下樓，對當時在1樓廚房之乙○○辱罵「幹你娘」之穢語，並對其恐嚇稱：要給你死等語，以此加害生命之事，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，並實施精神上不法侵害之行為，違反本院上開民事通常保護令裁定。
二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：㈠被告雖不同意告訴人於原審訊問時所為陳述作為證據，然按
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。考其立法理由略以：被告以外之人於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，是以該等陳述應得作為證據，祇是因未經被告詰問，而屬未經合法調查之證據，然此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院107年度台上字第4715號判決要旨參照）。查告訴人乙○○於原審訊問所為陳述，依上說明，應有證據能力，且告訴人於本院審理時已以證人身分接受被告之詰問，應屬完足為合法調查之證據。㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開證據能力之爭執外，檢察官及被告對本判決所援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均不爭執證據能力，同意列為本案證據（見本院簡上卷第62至63頁），本院復審酌前開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有前開違反保護令、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：當天上午時，告訴人先罵我三字經，我是用寫的來告知告訴人，叫他不要有這樣的行為，請告訴人給我20萬元，讓我可以搬出去自立更生。我沒對告訴人說「要給你好看」，我跟告訴人有肢體碰撞、相互推擠，但我沒掐告訴人的脖子；下午是告訴人做完筆錄後先走，我做完筆錄是警方開車帶我回來，我上樓都沒講話，告訴人在樓下一邊煮飯，一邊罵三字經，說要把我的腳筋打斷，我當時確實有拿長棍下去，那是放在家裡的防衛工具，我拿長棍給告訴人說「要打給你打」，我沒對告訴人說「幹你娘」、「要打死你」這些話，之後我父親就報警，2個警員來的時候我在房間，警員就上樓，假使我有拿棍子打我父親，我當時就會被警察帶走，但當天下午我沒有再去做筆錄，是過幾天才去的云云。然查：
㈠被告於本院上開民事通常保護令裁定有效期間內，於109年7
月30日10時30分許，在其與告訴人之上址住處，以事實欄一、㈠所載方式違反保護令，及同日16時許，在同一處所，以事實欄一、㈡所載方式違反保護令及恐嚇等事實，業據告訴人於警詢、偵查及原審訊問時指訴歷歷（見嘉民警偵字第1090021688號卷〈下稱警A卷〉第6至10頁，嘉民警偵字第1090024684號卷〈下稱警B卷〉第6至10頁，109年度偵字第7222號卷〈下稱偵A卷〉第8至9頁，109年度偵字第8301號卷〈下稱偵B卷〉第8至9頁，本院嘉簡卷第65至71頁），並於本院審理時到庭結證明確（見本院簡上卷第96至101頁），另有本院109年度家護字第109號民事通常保護令裁定1份、前開保護令送達予被告之本院送達證書1紙、嘉義縣警察局民雄分局保護令執行紀錄表2份、109年7月30日上午警方據報後到場之照片4張、家庭暴力通報表1份等在卷可佐（見警A卷第11至20頁，警B卷第11至16頁，本院嘉簡卷第21至25、30至31頁）。㈡被告雖以前詞辯稱其並無違反保護令及恐嚇告訴人之行為，惟查：
1.就事實欄一、㈠部分，被告於警詢、偵查及本院原審訊問時均供承當日上午其確係因向告訴人索討20萬元未果，而與告訴人發生口角糾紛，並互罵三字經，且有發生推擠拉扯、互相碰手等事實（見警A卷第3至4頁，偵A卷第9頁，本院嘉簡卷第61至62、70至71頁），於本院準備程序時亦不否認有與告訴人肢體碰撞一情，堪認其歷次自承之事實核與告訴人之指訴、證言情節大抵合致，是被告否認有違反保護令之犯行，即難憑採。
2.又就事實欄一、㈡部分，被告始終不否認當時有持長棍自住處2樓下樓，與在1樓廚房之告訴人相互對話之事實，且被告於警詢時業已坦稱：過程中我們彼此都有互罵髒話，告訴人辱罵我三字經，我也有回罵他三字經等語（見警B卷第3至4頁）；再觀諸當時雙方甫因同日上午之口角、肢體衝突，由告訴人對被告提出違反保護令之告訴，告訴人與被告先後在警所製作筆錄後返回住處，被告為能搬離家中，於上午向告訴人索討金錢未果，告訴人又執意對其提出告訴，衡情被告對告訴人理應心生不滿，則被告豈會自願持長棍作勢交予告訴人，並向告訴人陳稱：「要打給你打」等語？是被告所述顯背離常情，此部分當以告訴人所述被告持長棍下樓時確有對其恐嚇稱「要給你死」等語，較值憑信。準此，被告否認有違反保護令及恐嚇之犯行，核無足採。
3.又被告雖辯稱其當日下午倘若持長棍作勢要打告訴人，警方到場時便會將其帶回警所，惟其係數日後始赴警所製作筆錄云云，然告訴人並未指稱被告確有持長棍對其攻擊，而警方據報至現場瞭解情況時，被告違反保護令及恐嚇之行為已終了，被告非屬現行犯，警方縱未當場逮捕被告，或未於當日即刻製作被告之筆錄，難謂有何違常之處。是被告對此顯有誤會，附此敘明。㈢至事實欄一、㈠部分，被告始終堅稱當日上午並無對告訴人恐
嚇稱「要給你好看」等語，亦無出手掐告訴人之脖子等情，而告訴人於本院審理到庭作證前，對此部分情節固曾指訴在卷，然告訴人於本院審理時卻證稱：被告在上午時除了罵我髒話、推倒我之外，沒有掐我的脖子，也沒說到要給我好看，只有下午才說到要給我死等語（見本院簡上卷第97至98頁），審諸告訴人就此部分情節所述前後不一，而其先前陳述部分本質上終究為單一指訴，後續於本院審理時係知悉偽證罪處罰下經具結後之證言，是此部分應以告訴人於本院審理時所述為可採。從而，依照卷內事證，尚不足證明被告於當日上午有對告訴人恐嚇稱「要給你好看」等語，及出手掐告訴人脖子等恐嚇、違反保護令之行為。
㈣被告雖聲請傳喚證人 蕭永杰 （被告胞兄）、 陳慧珍 （被告兄
嫂）、 蕭金英 （被告二伯母）、 蕭焜山 （鄰長）、 詹春蘭 （鄰長），並聲請勘驗其上訴時提出之光碟。惟被告供稱上揭證人並無見聞109年7月30日上、下午時，其與告訴人間之糾紛，傳喚目的係為證明告訴人平常所作所為，另光碟中錄影內容係其與其母親講述告訴人平常之所作所為，換言之，被告欲聲請調查之前揭證據，均與本案待證事實無關連性，故欠缺調查之必要性，一併指明。㈤綜上，被告之辯解顯屬卸責之詞，難以遽採。本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪方面：㈠按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。所稱「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分別定有明文。又家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9號研討結論參照）。㈡被告與告訴人係父子，2人為家庭暴力防治法第3條第3款之家
庭成員。被告在本案發生已知悉上揭保護令裁定內容，而於事實欄一、㈠所示時、地，被告因向告訴人索討金錢未果，在住處辱罵告訴人「幹你娘」之穢語，並與告訴人在肢體上發生推擠拉扯，復將告訴人推倒在椅子上，被告之行為並未造成告訴人受傷，由整體過程觀之，屬突發事件且時間尚屬短暫，被告之言行，衡情至多僅使告訴人感到心理上、生理上之不快不安，程度上難認已達對告訴人實施精神上、身體上之不法侵害；又於事實欄一、㈡所示時、地，被告手持長棍對告訴人辱罵「幹你娘」之穢語，並對告訴人恐嚇稱：要給你死等語，被告係接連口出上述言語，雖未真正攻擊或毆打告訴人，惟言語內容為不滿情緒下告以加害生命之事，兼以其當下手持長棍，衡情一般客觀理性之人均將因此產生危害生命安全之聯想，堪認被告所為實令告訴人在心理上感受到恐懼痛苦，而已達對被害人實施身精神上不法侵害之程度，依前說明，即無庸再論以「騷擾」之聯絡行為。準此，被告於上揭保護令有效期間，上午先對告訴人騷擾之聯絡行為，下午再對告訴人實施精神上不法侵害之行為，核其就事實欄一、㈠所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，另就事實欄一、㈡所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。
被告對告訴人故意實施家庭暴力行為而成立刑法之恐嚇危害安全罪，為家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，自應僅依刑法上開規定予以論罪科刑。
㈢檢察官固認事實欄一、㈡部分，被告所為係犯家庭暴力防治法
第61條第2款之違反保護令罪，尚有未恰，然因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，而法院依家庭暴力防治法核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，被告以一犯意為一違反保護令之行為，應屬單純一罪，故僅行為態樣不同，非罪名有異，尚不生變更法條之問題。至原審認為事實欄一、㈡部分，被告向告訴人辱罵「幹你娘」之部分，同時成立家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，惟如前所述，本次被告違反保護令之犯行，所為已足使告訴人心理上感受到畏懼痛苦，而達精神上不法侵害之程度，顯無庸再論以「騷擾」之聯絡行為，且因被告違反保護令行為態樣縱有數款，亦為違反保護令之單純一罪，並不生相異罪名之問題，是被告此部分違反保護令之行為，僅須由本院逕予適用正確法條即家庭暴力防治法第61條第1款之規定。
㈣另事實欄一、㈡部分，被告以一行為同時觸犯恐嚇危害安全罪
及違反保護令罪，屬想像競合犯，應從一重之違反保護令罪論處。
㈤又被告所為之事實欄一、㈠及一、㈡違反保護令犯行，因告訴
人在該日上午已就被告違反保護令報警處理，為警先後在警所對2人製作筆錄，被告於下午返家後，始再為另1次違反保護令犯行，可知本案被告2次犯行，其犯罪時間有先後次序，且行為有異，故被告2次違反保護令均可成罪，客觀上係2個獨立之犯罪行為，尚難認係一個違反保護令行為之持續動作，顯非基於接續之犯意而違反保護令，檢察官認被告2次違反保護令行為成立接續犯，容有誤會。是以，被告所犯違反保護令罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥被告前因公共危險案件，經本院以105年度嘉交簡字第1133號
判決判處有期徒刑2月確定，於106年3月31日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院斟酌被告前案係故意犯有期徒刑之罪，業因易服社會勞動而受徒刑之執行完畢，距離本次再犯已逾3年以上，又本案與前案相較在罪質上全然不同，非可逕認被告再犯本案時，其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院綜合判斷後，認被告有因加重本刑致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴之論斷：㈠原審就本案被告所為予以論罪科刑，固非無見，惟就事實欄
一、㈠部分（原審判決之犯罪事實及理由欄一、㈠部分），依卷內事證尚難證明被告確有對告訴人恐嚇稱「要給你好看」等語，以及有出手掐住告訴人之脖子，又被告對告訴人所為言行內容，僅使告訴人感到心理上、生理上之不快不安，未達對告訴人實施精神上、身體上之不法侵害之程度，準此，原審就違反保護令之行為態樣，補充被告此部分所為尚有犯家庭暴力防治法第61條第1款之罪，遽認檢察官僅論以同法第61條第2款之罪有所未合，暨基於裁判上一罪擴張犯罪事實，認被告此部分所為尚成立恐嚇危害安全罪而併予審究，容有未恰。是原審判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院就此部分犯行予以撤銷改判，又此部分既已撤銷，原判決所定執行刑部分已失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告遇事不以理性方式溝通，因不滿告訴人不予提供金錢協助，率爾違反保護令，其犯罪之動機、目的及手段顯然可議，且漠視法院核發保護令之裁定內容，法治觀念淡薄，對告訴人亦造成一定程度之危害，兼衡其犯後始終否認犯行，惟已與告訴人成立調解，有本院調解筆錄影本1份在卷可憑（見本院嘉簡卷第55至56頁），復衡酌告訴人於原審到庭時表示願給予被告自新之機會，就本案從輕量刑等語（見本院嘉簡卷第69頁），暨被告自述高職畢業之教育程度，未婚，無子女，與父母同住，目前無業，因雙腳受傷目前無法工作，先前做臨時工之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡原審就事實欄一、㈡部分（即原審判決之犯罪事實及理由欄一
、㈡部分），認罪證明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段等規定，審酌被告與告訴人係父子，僅因細故而為本件犯行之犯罪動機，視法律及公權力於無物，行為之手段，對告訴人所造成之危害，及犯後否認犯行，惟已與告訴人達成和解，承諾告訴人於109年12月31日搬離告訴人住處，並經告訴人當庭表示其提出告訴，只是要給被告警告，希望被告好好檢討，請求本院從輕量刑，給予被告自新之機會，暨被告自陳高職畢業之智識程度，從事粗工，現與父母同住等一切情狀，就此部分犯行量處拘役20日，如易科罰金以1000元折算1日之標準，經核原審之認事用法並無瑕疵，量刑亦稱妥適。被告提起上訴雖否認犯行，惟被告之此部分犯行已然事證明確，其所持辯解尚無可採，皆由本院論述理由如前，故被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈢至被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之
刑，爰定應執行刑拘役28日，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之標準。
五、未扣案之長棍1支，雖係供被告為事實欄一、㈡所示犯行所用之物，惟非被告所有，已據被告於本院原審訊問時供述在卷，既無證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔聲請簡易判決處刑，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國110年4月30日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官官怡臻法官李東益以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年4月30日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。