裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第732號民事判決
裁判日期：民國101年10月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第732號上訴人 鄭文峯 被上訴人 陳信亮 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月11日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1500號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。次按「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達」（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。
二、經查，本件上訴人於民國101年2月6日起訴，向原法院陳報住所為台北市○○路○○○巷○○弄○○號4樓，並委任 顏素珍 為訴訟代理人，有其起訴狀可稽（見原審卷第4頁），惟原法院並未許可顏素珍為上訴人之訴訟代理人，將101年5月21日言詞辯論通知書逕送上訴人陳報之前揭住所，於101年4月23日寄存於台北市政府警察局中山分局大直派出所（下稱大直派出所），而上訴人於該言詞辯論期日未到庭，經被上訴人聲請為一造辯論判決，有送達證書及原法院101年5月21日言詞辯論筆錄在卷可證（原審卷第52、58頁）。惟上訴人於本院陳稱：伊於起訴後已出售台北市○○路○○○巷○○弄○○號4樓房屋，以所得款項償還積欠交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）之債務，並即遷離該處所，致未收到原審言詞辯論期日通知書及判決書，伊係在判決後聲請閱卷方才知悉全案審結等語，並提出原法院民事執行處查封登記函及鐵路局之雜項繳款收據等件為證（本審卷第25-27頁、43頁反面）。經本院向台北市中山地政事務所函查結果，上訴人於101年3月4日出售門牌台北市○○路○○○巷○○弄○○號4樓之建物及坐落之土地，此有前揭地政事務所函及所附土地登記申請書、土地及建物所有權買賣移轉契約書、所有權狀及異動索引一覽表等在卷（本審卷第59-80頁）；嗣經本院另向台北市政府警察局中山分局函查，上訴人於101年3月間確已遷離前揭台北市○○路○○○巷○○弄○○號4樓，此亦有該分局101年9月7日北市警中分刑字第10133664800號函及查訪紀錄表可稽（本審卷第82-83頁），即被上訴人亦於原審具狀陳報伊雖以上開地址寄送答辯續狀予上訴人，惟經送達機關以招領逾期為由退回，有陳報狀及信封影本可參（原審卷第59-60頁）。足見：原法院將101年5月21日言詞辯論通知書寄存於大直派出所時為101年4月23日，斯時上訴人已未居住於該址，自無法知悉寄存之事實，其寄存即屬於法不合，況上訴人又未曾至大直派出所領取寄存之訴訟文書，此併有本院之公務電話記錄表及該派出所領取郵件記錄在卷（本審卷第97-98頁）。
揆諸上開判例意旨，堪認上訴人於原審言詞辯論期日並未經合法通知，亦即上訴人未於言詞辯論期日到場，具有民事訴訟法第386條第1款之情形，不得准許一造言詞辯論而為判決，乃原審於101年5月21日言詞辯論時，上訴人未到場，經被上訴人請求准一造辯論而為判決，並於原審判決書載明「原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。」（本審卷第2頁），自屬有違民事訴訟法第138條及385條等規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、綜上所述，原審未察，對未經合法通知之上訴人為實體判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令，而當事人亦不同意由本院就該事件自為實體之裁判，請求發回第一審法院審理，有101年9月3日準備程序筆錄及101年10月8日陳述意見狀可按（本審卷第45、92頁），為維持審級制度及當事人審級利益之必要，有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國101年10月22日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年10月22日
書記官李家敏